ESCUELA DE POSGRADO DOCTORADO EN DERECHO “EL DIVORCIO VINCULAR Y SUS IMPLICANCIAS EN LA TENENCIA COMPARTIDA DE HIJOS MENORES DE EDAD EN LA NORMATIVIDAD VIGENTE” PRESENTADO POR: EMILIA FAUSTINA VICUÑA CANO LIMA - PERÚ 2017 DEDICATORIA A Dios por haberme dado la oportunidad de culminar satisfactoriamente mis estudios; para mis padres mi agradecimiento por el apoyo brindado y para mi familia por su ayuda permanente, los cuales sean constituido en alicientes para alcanzar este Grado Académico. La Autora. AGRADECIMIENTO A las autoridades de la Escuela de Posgrado de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega por haberme facilitado culminar satisfactoriamente mis estudios profesionales de Doctorado; a los señores catedráticos, por sus consejos y orientaciones; y para mis compañeros por su aliento permanente La Autora. ÍNDICE Resumen Abstract Resumo Introducción CAPÍTULO I FUNDAMENTOS TEÓRICOS DE LA INVESTIGACIÓN 1.1 Marco Legal ................................................................................. 01 1.1.1 Divorcio vincular ............................................................... 01 1.1.2 Tenencia compartida ......................................................... 04 1.2 Marco Teórico .............................................................................. 07 1.2.1 Divorcio vincular ............................................................... 07 1.2.2 Tenencia compartida ......................................................... 25 1.3 Investigaciones ............................................................................ 45 1.3.1 Investigaciones nacionales ................................................ 45 1.3.2 Investigaciones internacionales .......................................... 45 1.4 Marco conceptual ......................................................................... 48 CAPÍTULO II EL PROBLEMA, OBJETIVOS, HIPÓTESIS Y VARIABLES 2.1 Planeamiento del Problema ........................................................... 50 2.1.1 Descripción de la Realidad Problemática ............................. 50 2.1.2 Antecedentes Teóricos ...................................................... 51 2.1.3 Definición del Problema ..................................................... 53 2.2 Finalidad y Objetivos de la Investigación ........................................ 54 2.2.1 Finalidad .......................................................................... 54 2.2.2 Objetivo General y Específicos ........................................... 54 2.2.3 Delimitación del Estudio .................................................... 56 2.2.4 Justificación e Importancia del Estudio ............................... 56 2.3 Hipótesis y Variables ..................................................................... 57 2.3.2 Hipótesis Principal y Específicas ......................................... 57 2.3.3 Variables e Indicadores ..................................................... 58 CAPÍTULO III MÉTODO, TÉCNICA E INSTRUMENTOS 3.1 Población y Muestra ...................................................................... 60 3.2 Diseño Utilizado en el Estudio ........................................................ 64 3.3 Técnica e Instrumento de Recolección de Datos ............................. 64 3.4 Procesamiento de Datos ................................................................ 64 CAPÍTULO IV PRESENTACIÓN Y ANÁLISIS DE LOS RESULTADOS 4.1 Presentación de Resultados ........................................................... 65 4.2 Contrastación de Hipótesis ............................................................ 80 CAPÍTULO V DISCUSIÓN, CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES 5.1 Discusión ..................................................................................... 94 5.2 Conclusiones ................................................................................ 96 5.3 Recomendaciones ......................................................................... 97 BIBLIOGRAFÍA ANEXOS: 01 Matriz de Consistencia 02 Encuesta RESUMEN En la investigación se aprecia que el divorcio vincular se da por una causal, por tanto es necesario un régimen de visitas cuando existe la tenencia compartida, dado que se busca el bienestar del menor en cuanto a su formación integral, a pesar de que no exista un buen entendimiento entre los padres Con relación a la recopilación de la información del marco teórico, el aporte brindado por los especialistas relacionados con cada una de las variables: divorcio vincular y tenencia compartida, el mismo que clarifica el tema en referencia, así como también amplia el panorama de estudio con el aporte de los mismos; respaldado con el empleo de las citas bibliográficas que dan validez a la investigación. En suma, en lo concerniente al trabajo de campo, se encontró que la técnica e instrumento empleado, facilitó el desarrollo del estudio, culminando esta parte con la contrastación de las hipótesis. Finalmente, los objetivos planteados en la investigación han sido alcanzados a plenitud, como también los datos encontrados en el estudio facilitaron el logro de los mismos. Asimismo merece destacar que para el desarrollo de la investigación, el esquema planteado en cada uno de los capítulos, hizo didáctica la presentación de la investigación, como también se comprendiera a cabalidad los alcances de esta investigación. Palabras Claves: Divorcio vincular, Tenencia compartida, Código civil , Código de los niños y adolescentes ABSTRACT The investigation shows that the absolute divorce given by a causal thus visitation is necessary when joint custody exists, since the child's welfare is sought in their comprehensive training, although that does not exist a good understanding between parents With regard to the collection of information on the theoretical framework, the support provided by specialists related to each of the variables: absolute divorce and joint custody, the same clarifying the issue in question, as well as wide panorama study the contribution thereof; backed by the use of citations which validate research. In addition, with regard to fieldwork, it was found that the techniques and instruments used, facilitated the development of the study, culminating this part with the testing of hypotheses. Finally, research objectives have been achieved fully, as well as data found in the study facilitated achieving them. Also worth mentioning that for the development of research, the scheme proposed in each of the chapters, made didactic presentation of research, as also fully understand the scope of this investigation. Keywords: Divorce to link, Shared holding, Civil code, Code of children and adolescents 3 RESUMO A investigação mostra que o divórcio absoluto dado por um causal, portanto, a visitação é necessário quando existe a guarda conjunta, uma vez que o bem-estar da criança é procurado em sua formação integral, apesar de que não existe um bom entendimento entre os pais No que respeita à recolha de informações sobre o quadro teórico, o apoio prestado por especialistas relacionados a cada uma das variáveis: divórcio absoluto e guarda conjunta, o mesmo esclarecer o assunto em questão, bem como amplo estudo panorama a contribuição dos mesmos; apoiado pelo uso de citações que validam pesquisa. Além disso, no que diz respeito ao trabalho de campo, verificou-se que as técnicas e instrumentos utilizados, facilitou o desenvolvimento do estudo, culminando esta parte com o teste de hipóteses. Finalmente, os objetivos da pesquisa foram atingidos plenamente, bem como os dados encontrados no estudo facilitado alcançá-los. Também vale a pena mencionar que, para o desenvolvimento da pesquisa, o esquema proposto em cada um dos capítulos, fez apresentação didática de pesquisa, como também entender completamente o âmbito do presente inquérito. INTRODUCCIÓN El divorcio vincular se da por una causal, rompiendo el vínculo matrimonial existente entre ambos, además se debe tener en cuenta que al darse este hecho, debe existir un régimen de visitas para el padre que no tenga la tenencia; es por eso que muchas veces los hijos menores son perjudicados, dado que no existe ya una relación establece entre sus padres, así como la falta de comprensión entre ellos, perjudicando al menor en su formación tanto integral, moral, ética que debe tener para poder ser un buen ciudadano para la sociedad. En cuanto al desarrollo de la tesis, se encuentra dividido en cinco capítulos: Fundamentos Teóricos de la Investigación; El Problema, Objetivos, Hipótesis y Variables; Método, Técnica e Instrumentos; Presentación y Análisis de los Resultados; finalmente Conclusiones y Recomendaciones, acompañada de una amplia Bibliografía, la misma que sustenta el desarrollo de esta investigación; así como los Anexos respectivos. Capítulo I: Fundamentos Teóricos de la Investigación, abarcó el marco legal, teórico con sus respectivas conceptualizaciones sobre: divorcio vincular y tenencia compartida; donde cada una de las variables se desarrollaron con el apoyo de material procedente de especialistas en cuanto al tema, quienes con sus aportes enriquecieron la investigación; también dichas variables son de gran interés y han permitido clarificar desde el punto de vista teórico conceptual a cada una de ellas, terminando con las investigaciones y la parte conceptual. Capítulo II: El Problema, Objetivos, Hipótesis y Variables, se puede observar que en este punto destaca la metodología empleada para el desarrollo de la tesis; destacando la descripción de la realidad problemática, finalidad y objetivos, delimitaciones, justificación e importancia del estudio; terminando con las hipótesis y variables. Capítulo III: Método, Técnica e Instrumentos, estuvo compuesto por la población y muestra; diseño, técnicas e instrumentos de recolección de datos; terminando con el procesamiento de datos. Capítulo IV: Presentación y Análisis de los Resultados, se trabajó con la técnica del cuestionario, el mismo que estuvo compuesto por preguntas en su modalidad cerradas, con las mismas se realizaron la parte estadística y luego la parte gráfica, posteriormente se interpretó pregunta por pregunta, facilitando una mayor comprensión y luego se llevó a cabo la contrastación de cada una de las hipótesis. Capítulo V: Conclusiones y Recomendaciones, las mismas se formularon en relación a las hipótesis y a los objetivos de la investigación y las recomendaciones, consideradas como viables. 1 CAPÍTULO I FUNDAMENTOS TEÓRICOS DE LA INVESTIGACIÓN 1.1 MARCO LEGAL 1.1.1 Divorcio vincular  Constitución Política del Perú de 1993 En virtud al artículo 4°, la comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. Asimismo, el citado artículo establece que la forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley. 2  Código Civil Conforme al artículo 318° del Código Civil, una de las causales para el fenecimiento del régimen de la sociedad de gananciales es el divorcio. En esa línea, conforme al artículo 333°, son causas de separación de cuerpos: 1. El adulterio 2. La violencia física o psicológica, que el juez apreciará según las circunstancias. 3. El atentado contra la vida del cónyuge. 4. La injuria grave, que haga insoportable la vida en común 5. El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando la duración sumada de los períodos de abandono exceda a este plazo. 6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común. 7. El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxicomanía, salvo lo dispuesto en el Artículo 347. 8. La enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del matrimonio. 9. La homosexualidad sobreviniente al matrimonio. 10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años, impuesta después de la celebración del matrimonio. 11. La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso judicial. 3 12. La separación de hecho de los cónyuges durante un período ininterrumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el Artículo 335. 13. La separación convencional, después de transcurridos dos años de la celebración del matrimonio. Conforme al artículo 348°, el divorcio disuelve el vínculo del matrimonio. Puede demandarse el divorcio por las causales señaladas en el Artículo 333, incisos del 1 al 12, conforme lo prescribe el artículo 349° del citado cuerpo legal. Por el divorcio cesa la obligación alimenticia entre marido y mujer, según lo establece el artículo 350°. Si se declara el divorcio por culpa de uno de los cónyuges y el otro careciere de bienes propios o de gananciales suficientes o estuviere imposibilitado de trabajar o de subvenir a sus necesidades por otro medio, el juez le asignará una pensión alimenticia no mayor de la tercera parte de la renta de aquél. El ex-cónyuge puede, por causas graves, pedir la capitalización de la pensión alimenticia y la entrega del capital correspondiente. El indigente debe ser socorrido por su ex-cónyuge aunque hubiese dado motivos para el divorcio. Las obligaciones a que se refiere este artículo cesan automáticamente si el alimentista contrae nuevas nupcias. Cuando 4 desaparece el estado de necesidad, el obligado puede demandar la exoneración y, en su caso, el reembolso. 1.1.2 Tenencia compartida  Constitución Política del Perú de 1993 Conforme al artículo 4º de la Constitución, la comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.  Código Civil De acuerdo al artículo 418º, por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores. En esa línea, el artículo 419 señala que la patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal del hijo. En caso de separación de cuerpos, de divorcio o de invalidación del matrimonio, la patria potestad se ejerce por el cónyuge a quien se confían los hijos. El otro queda, mientras tanto, suspendido en su ejercicio, conforme lo prescribe el artículo 420. 5 Finalmente conforme al artículo 423, son deberes y derechos de los padres que ejercen la patria potestad: 1. Proveer al sostenimiento y educación de los hijos. 2. Dirigir el proceso educativo de los hijos y su capacitación para el trabajo conforme a su vocación y aptitudes. 3. Corregir moderadamente a los hijos y, cuando esto no bastare, recurrir a la autoridad judicial solicitando su internamiento en un establecimiento dedicado a la reeducación de menores. 4. Aprovechar de los servicios de sus hijos, atendiendo su edad y condición y sin perjudicar su educación. 5. Tener a los hijos en su compañía y recogerlos del lugar donde estuviesen sin su permiso, recurriendo a la autoridad si es necesario. 6. Representar a los hijos en los actos de la vida civil. 7. Administrar los bienes de sus hijos. 8. Usufructuar los bienes de sus hijos. Tratándose de productos se está a lo dispuesto en el artículo 1004.  Código de los Niños y Adolescentes De acuerdo al artículo 81º, cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños, niñas o adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño, niña o adolescente. De no existir acuerdo o si este resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el juez especializado dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el interés superior del niño, niña o adolescente. 6 Asimismo, según el artículo 82º, si resulta necesaria la variación de la Tenencia, el Juez ordenará, con la asesoría del equipo multidisciplinario, que ésta se efectúe en forma progresiva de manera que no le produzca daño o trastorno. Sólo cuando las circunstancias lo ameriten por encontrarse en peligro su integridad, el Juez, por decisión motivada, ordenará que el fallo se cumpla de inmediato. En esa misma línea, conforme al artículo 83º, el padre o la madre a quien su cónyuge o conviviente le arrebate a su hijo o desee que se le reconozca el derecho a la Custodia y Tenencia, interpondrá su demanda acompañando el documento que lo identifique, la partida de nacimiento y las pruebas pertinentes. En caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, en cualquiera de sus modalidades, el juez resolverá teniendo en cuenta lo siguiente, en virtud al artículo 84º: a) El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable; b) El hijo menor de tres (3) años permanecerá con la madre; y c) Para el que no obtenga la tenencia o custodia del niño, niña o adolescente debe señalarse un régimen de visitas. En cualquiera de los supuestos, el juez priorizará el otorgamiento de la tenencia o custodia a quien mejor garantice el derecho del niño, niña o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor. Conforme al artículo 85º, el juez especializado debe escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente. 7 La resolución sobre Tenencia puede ser modificada por circunstancias debidamente comprobadas. La solicitud deberá tramitarse como una nueva acción. Esta acción podrá interponerse cuando hayan transcurrido seis meses de la resolución originaria, salvo que esté en peligro la integridad del niño o del adolescente, conforme al artículo 86º. Finalmente, en virtud al artículo 87º, se podrá solicitar la Tenencia Provisional si el niño fuere menor de tres años y estuviere en peligro su integridad física, debiendo el Juez resolver en los plazo de veinticuatro horas. En los demás casos, el Juez resolverá teniendo en cuenta el informe del Equipo Multidisciplinario, previo dictamen fiscal. Esta acción sólo procede a solicitud del padre o la madre que no tenga al hijo bajo su custodia. No procede la solicitud de Tenencia Provisional como medida cautelar fuera de proceso. 1.2 MARCO TEÓRICO 1.2.1 Divorcio vincular El divorcio (del latín divortium) es la disolución del matrimonio, mientras que, en un sentido amplio, se refiere al proceso que tiene como intención dar término a una unión conyugal. El términos legales modernos, el divorcio fue asentado por primera vez en el Código Civil Francés de 1804, siguiendo por cierto aquellos postulados que veían al matrimonio como una verdadera unión libre (para contraerlo basta el acuerdo libre de los esposos), y al divorcio como una necesidad natural; en este 8 sentido, el divorcio moderno nace como una degeneración de un matrimonio vincular cristiano, siguiendo a la lógica de la secularización de éste, teniendo por cierto raíces provenientes del Derecho romano. De este modo, el divorcio se diferencia de la separación de hecho en que, dependiendo del ordenamiento jurídico de cada país, puede tener o no algunos defectos jurídicos; por ejemplo para los casos de chile esta situación fáctica es una de las causales para solicitar la declaración de divorcio. Respeto a la separación legal en tanto, ésta sí es reconocida legalmente en diversos ordenamientos jurídicos, teniendo en consecuencia un mayor número de efectos jurídicos que la separación de hecho, aunque a diferencia del divorcio, no pone término al matrimonio. Por otro lado, no se debe confundir con la anulación del matrimonio, que no es más que el declarar que el matrimonio nunca existió, y que no solo se encuentra regulado en el ordenamiento jurídico de algunos países, sino que, además, se encuentra regulado en el derecho canónico con larga data. 1 Analizando la información relacionada con el tema encontramos que los especialistas tienen diferentes puntos de vista, tal es así que RIPERT, Georges y Jean, BOULANGER. (2012) nos da la siguiente definición: “El divorcio es el decaimiento absoluto del vínculo matrimonial (donde la separación de cuerpos es el decaimiento relativo de dicho vínculo). Así lo señala el Artículo 348 del Código Civil, que preceptúa que “el divorcio disuelve el vínculo del matrimonio”. 1 SALINAS, Carlos. EL PROCESO CANÓNICO DE NULIDAD MATRIMONIAL, I: TRIBUNALES Y PRIMERA INSTANCIA, p. 545 9 Esto significa que desaparece totalmente el nexo conyugal, por lo que cada cónyuge (o ex cónyuge) tiene la facultad de contraer nuevo matrimonio con persona distinta de quien fuera su consorte. Es, pues el divorcio “la ruptura de un matrimonio válido en vida de los esposos”. 2 Es así que el autor CASTRO REYES, Jorge A. (2013) manifiesta que: Parece ser un simple asunto de extensión de aplicación y consecuencias de la separación de cuerpos y del divorcio, pero es mucho más, ya que afecta el normal desarrollo de la institución familiar. Con el divorcio los cónyuges podrán contraer matrimonio nuevamente (ya sea con tercera persona o entre ellos mismos), en virtud de la declaración de disolución del vínculo matrimonial: sentencia de divorcio. 3 El divorcio a decir de PUIG PEÑA, Federico. (2010) “rompe unas nupcias legales y válidamente contraídas. En esto se diferencia el divorcio de la nulidad del matrimonio, que supone un estado de derecho viciosamente establecido”. 4 De igual manera, DÍEZ PICAZO, Luis y Antonio, GULLÓN. (2012) nos dicen que: “El divorcio es una decisión del Estado dictada en sus tribunales, previa acción y proceso contradictorio, dado que no puede existir un derecho 2 RIPERT, Georges y Jean, BOULANGER. TRATADO DE DERECHO CIVIL. p. 85 3 CASTRO REYES, Jorge A. MANUAL DE DERECHO CIVIL, p. 45 4 PUIG PEÑA, Federico. TRATADO DE DERECHO CIVIL ESPAÑOL, EDITORIAL REVISTA DE DERECHO PRIVADO, p. 74 10 individual y libérrimo de la persona la recuperación de su libertad, pues ello sería semejante a los repudios; tampoco es posible un divorcio por decisión unilateral, es necesario apoyarse en una causa legalmente tipificada”. Asimismo los autores informan que en un primer momento se permitió sólo la separación de cuerpos. La relación jurídica matrimonial entre las partes persistía. Únicamente se les daba a los cónyuges la posibilidad de debilitar o reducir la trascendencia del matrimonio. Era una forma de protección a la familia y se le llamaba “divorcio” a la separación de cuerpo. 5 Para OSSORIO, Manuel. (2010) el divorcio es definido como: “Acción y efecto de divorciar o divorciarse; de separar un juez competente, por sentencia legal, a personas unidas en matrimonio, separación que puede ser con disolución del vínculo (verdadero divorcio), o bien manteniéndolo, pero haciendo que se interrumpan la cohabitación y el lecho común”. 6 Además, CORVETTO VARGAS, Aníbal. (2011) quien define el divorcio como: “La disolución del vínculo matrimonial, fundada en cualquiera de las causales previstas taxativamente por el ordenamiento jurídico”. Es por eso para que surta efecto, debe ser declarado expresamente por el Órgano Jurisdiccional competente, previo 5 DÍEZ PICAZO, Luis y Antonio, GULLÓN. SISTEMA DE DERECHO CIVIL, p. 115 6 OSSORIO, Manuel. DICCIONARIO DE CIENCIAS JURÍDICAS POLÍTICAS Y SOCIALES, p.356 11 proceso iniciado por uno de los cónyuges. Según esto concluye que el divorcio es la disolución legal y judicial de matrimonio con carácter definitivo. 7 También, COUTO, Ricardo. (2012) lo define de la siguiente forma: “El divorcio propiamente tal, es la ruptura del matrimonio, pronunciada por los tribunales; en virtud de él, quedan los esposos desligados de las obligaciones que les imponía el matrimonio y en aptitud de celebrar segundas nupcias”. 8 Según COLIN, Ambroise y Henry, CAPITANT, (2011) el divorcio es la disolución del matrimonio, viviendo los dos esposos, a consecuencia de una decisión judicial dictada a demanda de uno de ellos o de uno y otro, por las causas establecidas por la ley. En cuanto a la separación de cuerpos es el estado de dos esposos que han sido dispensados de vivir juntos por una decisión judicial. Como se puede apreciar, la separación de cuerpos, al igual que el divorcio, se pronuncia por una sentencia; pero a diferencia de aquélla no disuelve el matrimonio; suprime, es verdad, la obligación de cohabitación pero deja subsistir entre los esposos los demás deberes que hacen del matrimonio, especialmente la fidelidad y el deber de asistencia. 9 7 CORVETTO VARGAS, Aníbal. MANUAL ELEMENTAL DE DERECHO CIVIL PERUANO, p.18 8 COUTO, Ricardo DERECHO CIVIL. PERSONAS, p. 173 9 COLIN, Ambroise y Henry, CAPITANT. DERECHO CIVIL: INTRODUCCIÓN, PERSONAS, ESTADO CIVIL, INCAPACES, p. 127 12 Dos principios capitales rigen en esta materia; 1ª, no hay otras causas de divorcio que las taxativamente enumeradas por el legislador; 2ª, las causas de divorcio son de estricta interpretación. Estos principios son consecuencia de la naturaleza del divorcio considerado como un mal necesario, no debe admitirse sino en los casos verdaderamente excepcionales previstos por la ley. De lo anteriormente expuesto resulta que aunque haya causas tan graves como las señaladas por la ley para motivar la separación, los jueces no podrán tomarlas en consideración para pronunciar el divorcio. 10 En cuanto a las causales de la acción de disolución de matrimonio, CASTRO REYES, Jorge A. (2013) señala que: Son las mismas que para la separación de cuerpos (art. 349 del Código Civil). Así, tenemos que se podrá demandar el divorcio – Según lo establece el artículo 333 del Código Civil, por: - Adulterio - Violencia física o psicológica - Atentado contra la vida del cónyuge - Injuria grave - Abandono injustificado del hogar por dos años (continuos o alternos). - Conducta deshonrosa. - Uso habitual de drogas o sustancias que puedan generar toxicomanía. - Enfermedad grave de transmisión sexual 10 Ibíd. pp., 127-128 13 - Homosexualidad sobreviviente al matrimonio - Condena por delito a pena privativa de la libertad mayor de dos años. - Imposibilidad de hacer vida en común. - Separación de hecho de los cónyuges por dos años ininterrumpidos – si no tuvieren hijos menores de edad – o cuatro años – si tuvieren hijos menores de edad. - Separación convencional. Lo indicado en el punto referido a las causales de separación de cuerpos vale para el divorcio. Respecto a las causales de separación convencional y separación de hecho, cuando transcurran dos meses de notificada la sentencia, la resolución de alcaldía o el acta notarial de separación convencional a la sentencia de separación de cuerpos por separación de hecho, cualquiera de los cónyuges, basándose en ellas, podrá pedir, según corresponda, al juez al alcalde o al notario que conoció el proceso, que se declarase disuelto el vínculo matrimonial. (Art. 354, primer párrafo del Código Civil). Igual derecho podrá ejercer el cónyuge inocente de la separación por causal específica (Art. 354, segundo párrafo del Código Civil). En lo concerniente a las restricciones a la acción de disolución del matrimonio, se dice lo siguiente: - La acción le corresponde sólo a los cónyuges, o sea, es de orden personal. Pero, si alguno de los cónyuges resulta incapaz (por enfermedad mental o ausencia) podrá accionar 14 sus ascendientes. A falta de ellos el curador especial representa al incapaz (Artículos 334 y 355 del Código Civil) - La acción de divorcio no la puede fundar el cónyuge en hecho propio (Artículos 335 y 355 del Código Civil). - Al igual que con la separación de cuerpos, la acción de divorcio tiene plazos de caducidad que son los mismos y que se hallan contemplados en el artículo 339 del Código Civil (Artículo 355 del Código Civil). Además, en razón de la importancia del matrimonio, dentro del proceso judicial es que se ventila el divorcio, debiendo observarse ciertas reglas que de una u otra manera tienen por objeto dificultar la obtención del divorcio, en pro de la conservación del matrimonio. Así tenemos: - Que la sentencia de divorcio debe ser elevada en consulta al superior en caso de no ser apelada o con excepción convencional. La razón de esto es dar la posibilidad que una nueva instancia judicial revise el proceso llevado a cabo, y se cerciore que se cumplió con los requisitos de ley (Art. 359 del Código Civil). 11 - Que el accionante puede variar su demanda de divorcio convirtiéndola en una de separación de cuerpos, en cualquier estado del proceso (Art. 357 del Código Civil). - Que dentro de un proceso de divorcio el Juez puede de oficio declarar únicamente la separación de cuerpos si observa que es probable la reconciliación entre los cónyuges (Art. 358 del 11 CASTRO REYES, Jorge A. Ob.cit., pp. 265-266 15 Código Civil). Aquí es notoria la supremacía de la institución familiar (de la que es pilar el matrimonio) pues se atenta contra el principio procesal de que no puede resolverse sobre punto no demandado, en aras de la preservación del matrimonio. - Que durante el juicio de divorcio el Juez puede mandar cortar el proceso se cual fuere el estado en que se encuentre, si los cónyuges se reconcilian o el demandante se desiste (Art. 356 del Código Civil). 12 Por otro lado, CARBONELL LAZO, Fernando R. (2013) manifiesta lo siguiente: Las causas del divorcio son hechos que implican en definitiva, una grave violación de los deberes derivados del matrimonio. Ello ha llevado a algunos autores y a ciertos fallos a afirmar que todas las causales no son sino variantes de una sola y fundamental; la injuria grave, que vendría así a ser la causal única de divorcio que subsume a las demás, las cuales no serían sino casos particulares de ella. Sin embargo, no es así para algunas legislaciones pues la calificación de injurias graves, queda reservada para los hechos violatorios de los deberes matrimoniales que no encuadren en algunas de las demás causales previstas. Se trata, entonces de una causal residual –en cuanto incluye hechos agraviantes no comprendidos en las demás-, pero no de una causal genérica. Con relación a los requisitos comunes, el autor presenta los siguientes: 12 Ibíd. p. 266 16 a) Gravedad. Para que los hechos invocados puedan dar causa al divorcio, debe ser de tal gravedad que hagan imposible material o moralmente la vida en común de los esposos. b) Imputabilidad. También es elemento común a todas las causales la imputabilidad, pues supone una actitud culpable o dolosa del cónyuge al cual se atribuyen. c) Invocabilidad. Los hechos que dan lugar al divorcio pueden ser invocados únicamente por el cónyuge agraviado, no por el que los cometió d) Posterioridad al matrimonio. Los hechos invocables como causales de divorcio deben ser posteriores al matrimonio, sin perjuicio de que los hechos anteriores puedan ser tenidos en cuenta como antecedentes, o cuando se trata de actos de inconducta ocultados o revelados después del matrimonio en condiciones afrentosas para el cónyuge. De otra manera, los hechos, o bien configuran causales de nulidad del matrimonio, o bien carecen de transcendencia. El principio de que los hechos que den lugar al divorcio deben ser posteriores al matrimonio ha sido discutido en el derecho francés. Algunos autores admitían que pudieran invocarse como causales de divorcio hechos anteriores al matrimonio cuya existencia hubiese sido ocultado por el contrayente, otros aceptaban que se les tomase en consideración para justificar una demanda fundada de hechos posteriores o cuando se continuasen o tuviesen consecuencias después del matrimonio, mientras que 17 otros por fin se mantenían apegados a la integridad de principio. Esas vacilaciones se explicaban en el derecho francés, pues el texto originario del Código Napoleón no admitía la nulidad del matrimonio por dolo ni impotencia, y limitaba el error a la identidad de la persona. De tal modo, si el principio se hubiera aplicado estrictamente, no habría cabido la posibilidad de anular el matrimonio ni de disolverlo por divorcio en casos tales como la celebración ocultando la impotencia absoluta anterior, el embarazo anterior por otra de un tercero, o hechos de igual gravedad. 13 En cuanto a la taxatividad el autor refiere que sólo excluye por una parte los hechos que no alcanza gravedad suficiente y deben quedar comprendidos dentro del margen de tolerancia recíproca que es dable exigir los cónyuges y por la otra, las situaciones irregulares en el matrimonio en que no quepa atribuir culpa a ninguno de los esposos. Pero esta segunda exclusión queda limitada ya que estas situaciones pueden fundar el divorcio consensual. Del mismo modo, no son causa de divorcio hechos y situaciones que no implican culpa de ninguno de los cónyuges y que, por lo tanto, no pueden fundar la condena de un cónyuge culpable. Por ejemplo, la incompatibilidad de caracteres, la incomprensión espiritual, la desinteligencia incompatibilidad, distanciamiento o tolerancia recíproca o la desarmonía y pérdida de mutuo cariño, etc. 13 CARBONELL LAZO, Fernando R. DIVORCIO Y SEPARACIÓN PERSONAL, pp. 189-191 18 En caso de que ambos cónyuges hayan caído en hechos que configuren causales de divorcio, sus culpas no se compensan, sino que corresponde decretar el divorcio por culpa de ambos, sin perjuicio de que deba tenerse en cuenta –en ocasiones- la gravedad de los hechos cometidos por uno de los esposos para apreciar con menor severidad hechos de menos importancia imputables al otro, en especial en caso de injurias. En lo referente a la clasificación de las causales de divorcio, se consideraba causas perentorias al adulterio y a la condena criminal, y facultativas a los excesos, sevicias e injurias graves. Sin embargo algunos autores negaban la validez de la distinción, por lo menos en el sentido absoluto del vocablo “perentorio” como lo decisivo, aquello contra lo cual nada hay que alegar. Estimaban que, fuera cual fuese la causal alegada, el juez conservaba un poder de apreciación soberano para determinar si el hecho alegado constituía una violación de la fe conyugal agraviante para el actor. 14 Asimismo, BUSSO, Eduardo. (2011) consideraba absolutas o perentorias las fundadas en hechos suficientes por sí solo para originar la causa, sin que deban ser sometidas a apreciación relacionada con modalidades subjetivas de los cónyuges, como el abandono y el adulterio; y relativas o facultativas, las que se hallan sometidas a la apreciación judicial en cada caso concreto, de modo que el juez decide según las condiciones subjetivas de los esposos si la realización de los hechos contemplados 14 Ibid., pp. 193-196 19 imposibilita la continuación de la vida en común, como en el caso de las injurias graves y malos tratamientos. 15 Por su parte, SALVAT, Raymundo L. (2009) afirmaba también el carácter de causa perentoria del adulterio. Reborá, por su parte afirmaba que la enunciación legal comprende causales que se manifiestan en acepciones restringidas, dentro de las causales solamente podrían tener cabida hechos característicos que no dejarían de serlo ni aun por admitir concretamente variedad de circunstancias y otras que se manifiesten en conceptos amplios dentro de los cuales puede comprender hechos de gran diversidad; la sevicia se hallaría en una zona intermedia.16 Por otro lado, el especialista VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique (2010) refiere que el divorcio es una creación del Derecho. Surge por el cuestionamiento enraizado de que sólo la muerte disuelve el vínculo matrimonial, lo que resulta antagónico dado que el matrimonio, al surgir de la voluntad debería terminar de la misma forma, es decir, de manera deliberada. Además, un sector de la doctrina tomó en consideración las bases del Decreto Canónico, en el que el matrimonio puede ser declarado inválido como consecuencia de la existencia de vicios al momento de su celebración. Por la misma razón, frente a casos especiales, era de necesidad permitir la terminación de la unión conyugal por diferencias conyugales, las que impiden la continuidad del matrimonio. Por su naturaleza institucional, rígida e indisoluble, el matrimonio amerita que la ley contemple casos de 15 BUSSO, Eduardo. CÓDIGO CIVIL ANOTADO, p. 67 16 SALVAT, Raymundo L. DERECHO DE FAMILIA, p. 169 20 terminación excepcionales y que las mismas sean decretadas previa probanza por el Juez, quien como funcionario del Estado asume una función decisiva en la continuidad matrimonial. Sobre esta función, y el rol estatal tuitivo en el matrimonio. 17 En las legislaciones positivas se admiten dos clases de divorcio: absoluto y relativo o separación, los cuales la autora VÁSQUEZ GARCÍA, Yolanda. (2009) lo define para mayor apreciación de la siguiente manera: el divorcio absoluto, se denomina también divorcio vincular y consiste en: La disolución total, definitiva y perpetua del nexo conyugal. Declarado el divorcio por la autoridad competente, los esposos divorciados quedan en libertad de contraer nuevas nupcias, salvo el plazo de viudez que rige para la mujer. Asimismo la mayoría de los países del mundo reconocen y permiten en sus legislaciones, el divorcio vincular, entre ellos el Perú. Recientemente, por ley muy controvertida ha sido incorporado a la legislación de Italia, país que siempre se caracterizó por su posición antidivorcista. Otros países, con acentuado sentimiento religioso, no lo admiten y sólo lo limitan a la separación de cuerpos. Respecto al divorcio relativo, se conoce comúnmente como separación de cuerpos, consiste en: una relajación del vínculo conyugal, en virtud de lo cual los esposos se separan del lecho y la cohabitación, ponen término a la 17 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. DIVORCIO, FILIACIÓN Y PATRIA POTESTAD., pp. 10-11 21 vida en común, con cesación de los deberes matrimoniales, especialmente el de cohabitación, pero el vínculo legal subsiste y los esposos por tanto, no pueden casarse con tercera persona. Asimismo la separación de cuerpos se obtiene generalmente en base a las causales previstas por la ley. Sin embargo, hay una forma de obtener la separación sin causales, y ella es la separación convencional (mutuo disenso) de los esposos. 18 De esta manera, ZANNONI, Eduardo A. (2011) señala que el divorcio vincular se distingue claramente de la llamada separación de cuerpos (separación personal o divorcio no vincular) en punto a su efecto fundamental. Este último no disuelve el vínculo matrimonial: se limita a la cesación del deber de cohabitación o convivencia y, por lo tanto, no restituye la aptitud nupcial de los cónyuges separados. Cada legislación, al admitir la separación de cuerpos sin disolución del vínculo matrimonial, regula el cúmulo de efectos que produce: la subsistencia del impedimento de ligamen, de la obligación alimentaria entre los cónyuges separados, el régimen de la vocación hereditaria, etc. También sin perjuicio de la distinción entre divorcio y separación de cuerpos, modernamente se suelen contraponer dos grandes tendencias de política legislativa en la materia. Dichas tendencias son advertidas tanto en las legislaciones que admiten 18 VÁSQUEZ GARCÍA, Yolanda. DERECHO DE FAMILIA, p. 422-423 22 el divorcio vincular y la separación, como en aquellas que regulan únicamente esta última. De igual modo, el derecho liberal moderno replanteó la cuestión del divorcio por mutuo consentimiento de los esposos. El mutuo consentimiento se abre paso, pues, para resolver aquellos casos en que los cónyuges son plenamente conscientes de que seguir unidos es peor que separarse. En el contexto rígido del divorcio como sanción ellos deben alegar ofensas imaginarias, sea para disimular, justamente, la falta que se debería probar, sea al contrario, en ausencia de verdadera falta, para permitir a los esposos librarse de un vínculo que ha llegado a ser insoportable. El consentimiento mutuo que el sistema quiere evitar a toda costa, se ha disimulado detrás de artificios de procedimiento de los que puede denunciarse la hipocresía. Pero no escapa a nadie que este planteo implica un cambio en el presupuesto mismo del divorcio. Si se está de acuerdo con que la ley sanciona con el divorcio, es menester determinar cuál es, entonces, el auténtico presupuesto de éste. Nace y se desarrolla, por eso, una concepción contrapuesta que gira alrededor de la idea de que el conflicto conyugal presupone siempre la “quiebra”, o el “fracaso” irremediable del matrimonio. Pueden mediar o no adulterio, injurias o abandono, pero el conflicto presupone siempre una crisis en la unión matrimonial que es la que justamente precipita ese conflicto. Si éste es de tal magnitud que provoca la quiebra o fracaso irremediable de la unión.19 19 ZANNONI, Eduardo A. DERECHO DE FAMILIA, pp. 9-11 23 Por su parte, PERRINO, Jorge Oscar. (2010) nos da el siguiente alcance: El sistema dual de la separación personal y divorcio vincular, se intentó aparentemente respetar el pluralismo ideológico y en particular a quienes sustentamos el carácter indisoluble del matrimonio. Aparentemente, la separación personal puede convertirse a petición de ambos cónyuges en divorcio vincular, transcurrido un año de la sentencia firme, o a petición de cualquiera de los cónyuges transcurridos tres años. Para el autor, este criterio dual tiene más carácter transnacional, que dé solución elaborada a partir de fundamentos que impliquen un efectivo respeto de aquellos que no admitimos el divorcio vincular. Por otro lado, la Ley de Matrimonio Civil posibilita la mera separación de los esposos sin divorcio con un claro e inequívoco respeto de las creencias religiosas que transcienden el marco de lo estrictamente jurídico. Por lo tanto, la incertidumbre subjetiva sobre la actitud recíproca de los cónyuges en el futuro, no lleva a invalidar un sistema que no ha soslayado considerar la quiebra del matrimonio desde la perspectiva confesional. El sistema dual ha tenido acogida en otras legislaciones. En tal sentido lo han adoptado: Colombia, Educador, Venezuela, Perú, Uruguay, Francia, entre otros. Cabe señalar que el Código Civil Español, ha regulado también un sistema dual, en el cual dispone que se decretará judicialmente 24 la separación cualquiera sea la forma de celebración del matrimonio: “Se decretará judicialmente la separación, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio”: 1. A petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. A la demanda se acompañará una propuesta de convenio regulador redactada conforme al art. 90 de este Código. 2. A petición de uno sólo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. No será preciso del transcurso de este plazo para la interposición de la demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio. 20 “A la demanda se acompañará propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación”. De otro lado, se establece que: “Se decretará judicialmente el divorcio, cual quiera que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de uno sólo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos”. 20 PERRINO, Jorge Oscar. DERECHO DE FAMILIA, pp. 1031-1032 25 Asimismo, se dispone que la disolución del matrimonio por divorcio sólo podrá tener lugar por sentencia que así lo declare y tendrá efectos a partir de su firmeza. 21 1.2.2 Tenencia compartida El hombre es un ser conyugal. Su fundamento radica en el hecho que como ser social no sólo tiende a unirse en comunidades parentales (de manera general) sino también con otro individuo del sexo opuesto (de manera específica) con el objetivo de desarrollarse. En ambos casos el Derecho reconoce dichas uniones vinculando la primera con la familia y la segunda con el matrimonio. Esta es la razón por la cual la relación antagónica matrimonio-divorcio fue promovida por el Derecho natural. Cabe mencionar, que la tenencia compartida, se produce cuando una pareja de esposos o convivientes decide divorciarse, ya sea porque le fue infiel o por incompatibilidad de caracteres, en tal sentido, es necesario abordar un poco sobre estos temas antes de empezar con nuestra variable principal, es por ello la introducción que se hizo en el párrafo anterior donde abarca estos puntos, para ahondar más en este contenido. En tal sentido, la REAL ACADEMIA ESPAÑOLA (2009) informa que la familia es el grupo de personas emparentadas entre sí que viven juntas. Más que un componente jurídico, la familia es una institución reconocida por el Derecho como un 21 Ibíd. p. 1032 26 requerimiento social del hombre, en la que satisface sus necesidades a través de la convivencia. 22 Por otro lado, la autora NERY DE ANDRADE, Rosa María (2012) informa que el Estado tiene una forma microscópica y originaria que se llama familia cuya estructura se sustenta sin embargo en el Derecho, sus miembros están unidos por una fuerza que trasciende la esfera del Derecho. Tiene formas mediante la cual se constituye y, obviamente, situaciones por las que se extingue. Es por eso, que como una organización social la familia ha perdurado a lo largo de toda la historia de la humanidad. Claro, ha ido sufriendo cambios en su composición y estructura como consecuencia del desarrollo social, y eso viene dirigiendo los nuevos patrones legales. La familia no es la misma de antes, ni se mantendrá como está en el futuro. Nadie puede atreverse a decir que la familia de los abuelos es la misma que la nuestra, ni que la de nuestros hijos rija similarmente a los nietos del futuro. Tal es así, que sin necesidad de leer a los futurólogos, somos conscientes de una nueva dimensión de las relaciones humanas. Algunos tratan de justificar el ocaso de la familia y su debilitamiento, el fin del matrimonio y el resurgimiento de nuevas formas de ser feliz a través de las uniones de hecho, así como el surgimiento de nuevas organizaciones sociales. Llegar a tales extremos no es adecuado. Lo que si resulta indiscutible es la 22 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA, p. 949 27 necesidad de reconocer las variantes que en esta materia están surgiendo. 23 Con relación al matrimonio, el autor VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique (2010) sostiene que es tan antiguo como el propio hombre. Sociológicamente, es la institucionalización de las relaciones cuyo sustento está en la unión intersexual reconocida por la ley. Para el Derecho, el matrimonio es un hecho jurídico familiar que celebran dos personas de sexos complementarios con la finalidad básica de hacer vida en común, procrear y educar a sus hijos. Para la sexología, el matrimonio es el ejercicio legítimo de los genitales. En cierta manera existe unanimidad en que, a través del matrimonio, se garantiza la estabilidad y permanencia de la familia. Asimismo, el matrimonio tiene formas de extinción: a) natural: muerte (biológica o judicial) y b) voluntaria: divorcio. En tal sentido, en el caso del divorcio, desde el punto de vista doctrinal, el autor refiere que ha sido dividido en las siguientes clases: Tipos Concepto Efectos Sanción. Se incurre en una falta. Busca culpable. Quiebra. Existen actos que resquebrajan el vínculo. Actos particulares. Repudio. Disolución sin expresión de causa expresa. Acto unilateral sin causa. 23 NERY DE ANDRADE, Rosa María. NOCOES PRELIMINARES DE DIREITO CIVIL, pp. 161- 162 28 Remedio. La convivencia se torna intolerable, sin culpa. Salida de crisis. Mutuo acuerdo. Extinción voluntaria conjunta. Concertación. Es por eso, que la separación de cuerpos, conocida como el divorcio relativo, es una forma de evitar la disolución del vínculo marital, busca debilitario, restarle componentes. En definitiva la separación de cuerpos reduce el matrimonio a su mínima expresión, a diferencia del divorcio que lo disuelve, lo acaba por completo. 24 Con relación a la disolución del vínculo matrimonial, los autores DIEZ PICAZO, Luis y Antonio, GULLÓN (2010) nos dicen que el divorcio es una decisión del Estado dictada en sus tribunales, previa acción y proceso contradictorio, dado que no puede existir un derecho individual y libérrimo de la persona a la recuperación de su libertad, pues ello sería semejante a los repudios; tampoco es posible un divorcio por decisión unilateral, es necesario apoyarse en una causa legalmente tipificada. 25 Por otro lado, la disolución del vínculo matrimonial o desintegración de la familia, como la denomina COLOMBET es un tema por demás arduo de investigar. Se presenta como un hecho familiar generador de consecuencias sociales determinantes. Y esto es demostrado por las estadísticas. Según FERNÁNDEZ BACA, Jorge (2009) manifiesta que los divorcios ocurren antes del quinto año de matrimonio y la separación precede 24 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. DIVORCIO, FILIACIÓN Y PATRIA POTESTAD, pp. 9-10 25 DIEZ PICAZO, Luis y Antonio, GULLÓN. SISTEMA DE DERECHO CIVIL, p. 115 29 generalmente al divorcio por el lapso de uno o dos años. Así, las tasas de divorcios son más altas durante los primeros años y los divorcios tardíos son mucho menos frecuentes pues el capital acumulado se hace más valioso si el matrimonio permanece intacto. 26 Durante el matrimonio la tenencia de los hijos comunes es compartida. Ambos padres ejercen la guarda o custodia de los mismos. En tal sentido, el autor VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique (2010) refiere que cuando la pareja se divorcia el peor problema a resolver suele ser la tenencia de los hijos. Se entiende tenencia, custodia o guarda como los cuidados y protección directa que los padres desarrollan hacia sus hijos. Implica convivencia, atención diaria y contención afectiva. Es por ello, que la tenencia es la facultad que tienen los padres separados de hecho de determinar con cuál de ellos se ha de quedar el hijo. 27 De otro lado, el autor TORRES VÁSQUEZ, Aníbal (2012) manifiesta lo siguiente: “La tenencia es una institución que tiene por finalidad poner al menor bajo el cuidado de uno de los padres al encontrarse estos separados de hecho, en atención a consideraciones que le sean más favorables al menor y en busca de su bienestar, esto es, teniendo como norte el interior superior del niño, resultando claro que, en caso de negarse la tenencia a uno de los padres, ella le corresponderá el otro, aun cuando sea a la demandada, 26 FERNÁNDEZ BACA, Jorge. SEXO, DIVORCIO Y MACHISMO, p. 19 27 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Ob. Cit., p. 259 30 es decir aunque ella no lo haya demandado, como en el caso en que el actor solicita se le reconozca el derecho de tenencia y custodia de su menor hija y el juzgado le deniega y a la vez otorga la custodia a la madre”. En cuanto al otorgamiento, el autor manifiesta que los hijos se confiarán al cónyuge que objetivo la separación por causa específica. Esta norma responde al criterio establecido por el legislador de considerar las causales de separación de cuerpos, así como el divorcio, como una sanción (llamado también sistema de sanción) en la que se imputa al cónyuge culpable la causa de la separación, por ende, merecedor de ciertas restricciones punitivas, como el suspender el ejercicio de la patria potestad de los hijos. Respecto al régimen de visitas, informa que todas las medidas adoptadas en un proceso sobre tenencia deben estar basadas en el interés superior del menor; quien tiene derecho a desarrollarse íntegramente en el seno de una familia y de no ser separado de ella sino por circunstancias especiales establecidas en la ley, con la finalidad de protegerlos, como es en el presente caso, en el cual no obstante se le ha otorgado la tenencia a la madre, también se ha establecido un régimen de visitas con su padre para no desvincularlo totalmente del mismo, con la finalidad de no afectar su desarrollo integral. 28 Es por eso, que el PODER JUDICIAL DEL PERÚ (2012) informa que a falta de acuerdo entre ambos, la tenencia será 28 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. DICCIONARIO DE JURISPRUDENCIA CIVIL, p. 743 31 determinada por el Juez, tomando en cuenta lo más beneficio para el hijo, así como su parecer. Así, el hijo convivirá con uno de los padres, en tanto que el otro tendrá derecho a un régimen de visitas que podrá ser decretado de oficio por el Juez si se acredita el cumplimiento de la obligación alimentaria y tomando en cuenta el interés superior del niño, si así lo justifica. 29 En cuanto a la privación de la tenencia, el autor PERRINO, Jorge Oscar (2010) manifiesta que sin perjuicio de lo previsto respecto de la pérdida de la patria potestad y de su suspensión, la ley facultaba a los jueces privar de la tenencia de los hijos menores a los padres. En tal sentido, cuando el Juez lo considere conveniente, la resolución podrá limitarse a la privación de la tenencia del menor y en tal caso éste podrá ser entregado a las instituciones pertinentes o a la autoridad que corresponda en la jurisdicción que le corresponda o adoptar alguno de otros recaudos. Asimismo, el Juez podía privar de la tenencia a uno de los padres y conferirla al otro, y otorgar la guarda a algún pariente. Empero, ello no implicaba la pérdida de la patria potestad y menos aún la suspensión de su ejercicio respecto del padre al cual se le había privado la tenencia. 30 De acuerdo con el autor, BORDA, Guillermo quien es citado por BELLUSCIO, Augusto César (2011) informa que la 29 PODER JUDICIAL DEL PERÚ. COMISIÓN DE MAGISTRADOS DEL PLENO JURISDICCIONAL DE FAMILIA, p. 1 30 PERRINO, Jorge Oscar. DERECHO DE FAMILIA, p. 1734 32 tenencia provisional, según el Juez podía determinar el cuidado de los hijos con arreglo a las disposiciones de la norma. En tal sentido, al no fijarse otra regla para el otorgamiento de la tenencia provisional de los hijos menores sino su determinación con arreglo a las disposiciones del Código, corresponde a la tenencia definitiva, sin perjuicio del principio fundamental de que debe atenderse en primer lugar al interés de los menores. Por tanto, corresponderá entregar los menores de cinco años a la madre, y los mayores de esa edad –puesto que no hay ni puede haber aún pronunciamiento sobre la culpa –a quien el Juez considere más conveniente para el interés de los hijos. Es por eso, que la resolución sobre tenencia provisional se adopta sumariamente y sin otro requisito esencial que oír a ambos cónyuges, pero en circunstancias excepcionales, especialmente cuando se requiere el cambio de la tenencia que se ejerce de hecho, el incidente puede ser abierto a prueba. Además, en algún caso se ha decidido que la resolución adoptada, así en cuanto a la tenencia como respecto del régimen de visitas, si la urgencia de la protección de los intereses del menor así lo aconseja, goza de la naturaleza de las medidas cautelares, motivo por el cual únicamente es apelable al solo efecto devolutivo.31 Asimismo, SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE (2010) informa que en principio deben respetarse los convenios entre los padres 31 BORDA, Guillermo quien es citado por BELLUSCIO, Augusto César. DERECHO DE FAMILIA, pp. 399-400 33 sobre esta materia, pero nada obsta a que sean revisados judicialmente si resultan contrarios al interés de los menores. A falta de acuerdo, resulta aconsejable el mantenimiento del statu quo existente al tiempo de la promoción de la demanda, especialmente si de hecho uno de los cónyuges viene ejerciendo la tenencia por un tiempo prolongado, y salvo que esa situación haya sido creada por el engaño o la violencia de uno de los esposos. Cuando los menores son varios, es conveniente ponerlos a todos al cuidado de la misma persona, a fin de mantener la unidad de educación. Es por eso, que sólo por razones excepcionales cabe entregarlos a un tercero, dejando de lado a ambos padres; en tal caso, debe preferirse a los abuelos u otros parientes cercanos, ya que la internación en un establecimiento educacional sólo se justifica en casos extremos en que no haya otra solución para evitar la creación de un peligro físico o moral a los hijos o una grave perturbación de su desarrollo espiritual. De otro lado, las resoluciones tomadas en esta materia, como todas las referentes a las medidas previas en el divorcio, no causan estado y pueden ser modificadas todas las veces que las circunstancias lo hagan necesario. Tal es así, que a decisiones contrapuestas ha dado lugar la circunstancias de que uno de los cónyuges haya contraído segundas nupcias en país extranjero que admite el divorcio vincular; mientras en algunos casos se resolvió que no es por sí solo un hecho que cree peligro moral para los menores e inhabilite 34 para ejercer la tenencia, en otros se consideró elemento decisivo para conferir la tenencia a los abuelos. 32 Con relación a la guarda o tenencia de menores, las autoras BERTOLI DE FOURCADE, María V. y Angelina, FERREYRA DE LA RÚA (2010) informan que la necesidad de otorgar la guarda o tenencia de menores a uno de los padres y la correlativa determinación de un régimen de visitas surge ante la necesidad insoslayable que se genera ante el desmembramiento de la guarda. Asimismo, se aprecia la patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado. Por otro lado, se encuentra integrada por diversos derechos- deberes, tales como la educación, la corrección, la vigilancia, la asistencia espiritual y material y la representación legal. En este contexto el derecho-deber de guarda aparece como uno de los contenidos de la patria potestad. Se advierte, entonces, que el ejercicio de estas potestades y el cumplimiento de los deberes señalados a los padres con relación a los hijos menores presupone su custodia permanente y que han de convivir con ellos. De igual modo, el ejercicio de la custodia de los hijos no ofrece dificultades cuando ambos progenitores conviven, pues 32 SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE. LA PATRIA POTESTAD DURANTE EL JUICIO DE DIVORCIO Y UNA VEZ DECRETADO EL MISMO, pp. 13-14 35 ejercen ambos la titularidad de la autoridad parental. Sin embargo, cuando la situación familiar se deteriora, ya sea por la interrupción de la convivencia parental o por la difícil relación entre padres e hijos, y éstos quedan bajo el cuidado de uno solo de ellos, se produce lo que se ha dado en llamar “el desmembramiento de la guardia”. También informa que las leyes especiales que rigen el trámite familiar incluyen a la guarda o tenencia y al régimen de visitas en su competencia material. Se trata de instituciones del Derecho de Familia encaminadas a la protección del hijo menor y a su educación, y tienden al logro de un desarrollo físico y psicológico de forma tal que puedan desenvolverse en su vida adulta. De igual manera, la guarda común entonces implica la cohabitación de padres e hijos. La desmembrada supone la atribución de la tenencia a uno de los cónyuges y el correspondiente establecimiento de un régimen de visitas para el otro. Así, es un derecho correlativo ya que a par del derecho subjetivo de los padres, aparece el de los hijos de estar junto a sus padres, o mantener contacto, lo que constituye un deber para aquéllos. Además, la determinación de quién ha de detentar la tenencia de los menores, entonces, sólo se plantea cuando los padres son no convivientes o se encuentran separados o divorciados. 33 Por otro lado, ORTUÑO MUÑOZ, P. (2009) define a la custodia o tenencia compartida como aquella modalidad 33 BERTOLI DE FOURCADE, María V. y Angelina, FERREYRA DE LA RÚA. RÉGIMEN PROCESAL DEL FUERO DE FAMILIA, pp. 5, 16 36 de ejercicio de la responsabilidad parental, tras la crisis de relación de pareja, en la que, ambos progenitores convienen en establecer una relación viable entre ellos, basada en el respeto y en la colaboración, con el objeto de facilitar a los hijos comunes la más frecuente y equitativa comunicación con ambos progenitores, y de distribuir de forma justa y proporcional la atención a las necesidades materiales de los hijos, con la previsión de un sistema ágil para la resolución de los desacuerdos que puedan surgir en el futuro”. Además agrega, que la definición que comprende todos los elementos necesarios para establecer el régimen de custodia compartida mediante el acuerdo al que puedan llegar los progenitores, tomando en cuenta como requisito sine quanum la existencia de una relación amistosa entre ellos para que dicha modalidad tenga éxito. No obstante, se considera que la decisión no tiene que circunscribirse únicamente a la voluntad de ambos padres, sino que el ámbito de aplicación debe contemplar también supuestos en los que la Autoridad Judicial resuelva la implementación de dicha figura jurídica en una situación de crisis familiar, a quien además corresponde solucionar los casos de controversia que se susciten producto del ejercicio de la custodia compartida. 34 Para la autora RABELO, Sofía M. (2010) informa que la tenencia compartida o conjunta es uno de los medios de ejercicio de la autoridad, para aquellos padres que desean 34 ORTUÑO MUÑOZ, P. EL NUEVO RÉGIMEN JURÍDICO DE LA CRISIS MATRIMONIAL, p. 60 37 proseguir con la relación entre padres e hijos, aun cuando la familia se haya fragmentado. Es un llamado a los padres que viven separados, para que ejerzan en conjunto esta responsabilidad. También, la justificación para el estudio profundo de este tema se encuentra en la misma realidad social y judicial, que refuerza la necesidad de garantizar el interés superior del menor y la igualdad entre hombres y mujeres en cuanto a asumir la responsabilidad sobre los hijos. Es por eso, que la continuidad de la convivencia del menor con ambos padres es indispensable para el desarrollo emocional saludable del mismo. Po eso, no puede dejar de cuestionarse las formas desactualizadas de solución a este problema. Asimismo, es necesario establecer los diferentes tipos de tenencia a fin de evitar confusiones al determinar aquella que parece la más adecuada. Existen cuatro modelos de tenencia de los hijos: la Tenencia Alternada, la Tenencia Dividida, el Anidamiento o Anidación y la Tenencia Compartida. En cuanto a la tenencia alternada, se caracteriza por la posibilidad de cada uno de los padres en detentar la tenencia del hijo de modo alternado, según un periodo de tiempo establecido, que puede ser de un año, un mes, una semana, parte de una semana o un reparto diario organizado, consecuentemente, durante ese periodo de tiempo, determinado, se detenta de forma exclusiva la totalidad de los poderes y deberes que integran el poder parental. 38 Asimismo, al finalizar dicho periodo, se invierten los papeles. Es la atribución de la tenencia física y legal, de modo alternado, para cada uno de los padres. Este es un tipo de tenencia periodo, se invierten los papeles. Es la atribución de la tenencia física y legal, de modo alternado, para cada uno de los padres. Este es un tipo de tenencia que se contrapone enfáticamente a la continuidad del hogar, el cual debe ser respetado para preservar el bienestar del menor. Este modelo resulta inconveniente a la consolidación de los hábitos, valores padrones y formación de la personalidad del menor, ya que el elevado número de cambios provoca una enorme inestabilidad emotiva y psíquica. La jurisprudencia desacreditada este modelo, no siendo aceptado en casi toda la legislación mundial. Con relación a la tenencia dividida se presenta cuando el menor vive en un hogar fijo, determinado, recibiendo la visita periódica del padre o la madre que no detenta la tenencia. Este es el “sistema de visitas”, que resultan en un efecto destructivo en la relación entre padres e hijos, ya que propicia el alejamiento entre ellos, de forma lenta y gradual, hasta ser suprimido. En este modelo ocurren desencuentros seguidos y repetidas separaciones. Son los mismos padres los que reaccionan ante este modelo, buscando nuevos modos de garantizar una mayor y más comprometida participación en la vida de sus hijos. Por otro lado, el anidamiento o anidación es un tipo raro de tenencia, en el que los padres se revelan, mudándose a la casa en la que viven los menores, en periodos alternados de tiempo. Parece ser una circunstancia artificial, razón por la cual este modelo es poco utilizado. 35 35 RABELO, Sofía M. DEFINICIÓN DE LA TENENCIA COMPARTIDA, pp. 1-2 39 Por otro lado, la autora GROSMAN, Celia (2011) refiere que con relación a la tenencia compartida y sus modalidades, es el deseo que tienen los padres de compartir – aun siendo no conviviente- lo relativo a la educación y crianza de los hijos, y en este último sentido de tener un adecuado vínculo con los progenitores, motivo que en los hechos apareciera una nueva forma de tenencia. Es por eso, que la innovación en la tenencia compartida, es el sistema que implica la participación de ambos cónyuges o padres en la formación y crianza del hijo. Los esposos pueden convenir la división de la guarda por ciertos periodos o bien mantener en cabeza de uno de ellos la custodia física del hijo, pero lo importante en este régimen es que ambos padres asumen en forma compartida las responsabilidades de educación y formación del hijo. 36 En cuanto a la tenencia compartida, la CORPORACIÓN PERUANA DE ABOGADOS (2013) informa que comprender a cabalidad una institución tan novedosa en el sistema del derecho peruano de familia nos condiciona a esbozar, de manera previa, los alcances del concepto general de custodia o tenencia, que es como lo denomina el código civil y el código de niños y adolescentes. Es por eso, que manifiestan que se puede definir a la tenencia como la situación por la que un menor de edad se halla bajo el cuidado y poder de uno o ambos padres, para quienes se 36 GROSMAN, Celia. EL PROCESO DE DIVORCIO, DERECHO Y REALIDAD, p. 91 40 comporta como el derecho de permanecer en compañía de sus hijos. De manera extensiva, el código establece la posibilidad de otorgarle la tenencia a alguna persona con interés legítimo demostrado (abuelos, o parientes en tercer grado dependiendo del caso particular). En base al concepto planteado, deducen que la custodia compartida a diferencia de la tenencia unipersonal y la tenencia negativa, se configura cuando tras el divorcio, no se produce desmedro alguno en el ejercicio pleno de la patria potestad por parte de ambos progenitores. En concordancia, el ordenamiento jurídico peruano establece que la tenencia compartida puede ser establecida de común acuerdo siempre que se tengan en consideración algunas cuestiones directamente vinculadas a la satisfacción de las necesidades del menor. Así, en caso de que el niño sea menor de tres años, se exigirá que deba permanecer al lado de la madre, dada la dependencia natural del menor en este intervalo de tiempo. Con relación a la ley de custodia compartida, informan que el 04 de octubre del 2008, a través de la Ley 29279, quedaron modificados los artículos 81° y 84° del Código de Niños y Adolescentes, estableciéndose, a partir de ese momento en el Perú, que en caso de tenencia de un menor, al no haber sido ésta determinada de común acuerdo, “la tenencia la resolverá el Juez especializado, dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el interés superior del niño, niña o adolescente”. 41 Como lo perciben, de la sola interpretación literal de la norma, la tenencia compartida o custodia compartida puede ser determinada además de común acuerdo, mediante una decisión judicial motivada prioritariamente en el bienestar e interés del menor. De otro lado, esta característica constituye un principio que no rige, únicamente, la institución en comentario, sino que forma uno de los criterios imprescindibles en las decisiones concernientes al ámbito del Derecho de Familia en general. Así lo ha establecido de manera expresa el Código de Niños y Adolescentes en su título preliminar, reconociendo su calidad de sujetos de derecho y reafirmando que poseen a su favor una “protección específica”, tutelando sus derechos vinculados al desarrollo físico y psicológico: independientemente de la condición en la que se hallan sus progenitores. Asimismo, pese a la innovación modificación, hasta el momento ha sido casi nula la utilidad que se le ha dado tanto a nivel de común acuerdo de los padres, como a nivel judicial mediante decisión del Juez especializado. Se mantiene aún la tendencia a preferir la tenencia a favor de la madre; cuestión que deviene en injusta y discriminatoria en casos cada vez más frecuentes. 37 Con relación a como pedir la custodia compartida de los hijos, informan que tanto el derecho de tenencia como el derecho al régimen de visitas se hallan relacionadas, directamente a la 37 CORPORACIÓN PERUANA DE ABOGADOS. LA CUSTODIA COMPARTIDA DE LOS HIJOS, pp. 1-2 42 situación en la que los progenitores se hallan separados de hecho o divorciados (ya sea por causal o mutuo acuerdo); y ya que en el supuesto común, ambos padres desean la custodia de sus hijos, se pueden generar ciertos conflictos adicionales a los que ya originaron la misma ruptura de la pareja. Además, la mejor alternativa en estos casos, resulta el establecimiento de un acuerdo por el cual se determine tanto la tenencia como los demás regímenes propias a la patria potestad. Es justamente a través de este convenio, que los progenitores pueden optar por la tenencia compartida, que consiste en la conservación del derecho de tenencia a favor de ambos padres; otorgándoles el derecho temporal alternado de la compañía de sus hijos. También, se desprende de las anteriores consideran que la vía más adecuada de pedir la custodia compartida, está constituida por la propuesta de convenio presentada por uno de los progenitores para que sea negociada con el otro; puesto que pedir la tenencia por la vía judicial acarrea mayores complicaciones y condiciona el resultado en gran medida a la voluntad y la decisión del Juez especializado. 38 Por otro lado, el autor ARACIL BONED, Germán (2009) informa que la custodia compartida o tenencia es la situación legal mediante la cual, en caso de separación matrimonial o divorcio, ambos progenitores ejercen la custodia legal de sus hijos menores de edad, en igualdad de condiciones y de derechos sobre los 38 Ibíd., pp. 3-4 43 mismos. No se debe confundir la custodia legal con la patria potestad. En el caso de custodia no compartida, y salvo casos excepcionales, los progenitores siguen teniendo los dos la patria potestad sobre los hijos. Este tipo de custodia la establece, en su caso, el Juez, en la sentencia que dicte las medidas aplicables a la separación o divorcio. 39 Finalmente, la tenencia o custodia compartida se ampara legalmente en el respeto por los Derechos Fundamentales del menor. Por una parte, el derecho del hijo es preservar su relación con ambos progenitores, de conformidad con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989; y por otra, está el derecho y deber de los padres de prestar asistencia a sus hijos recogido en la ley; así como velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos y educarlos. Además, el establecimiento de esta modalidad de custodia parte de que el tiempo anual del menor se debe distribuir entre ambos progenitores equitativamente, ésto incluye los periodos lectivos y vacacionales, los días entre semana y los fines de semana, las fiestas y los días laborables. Ello significa que cada uno de ellos ejerce la custodia, el cuidado o la guarda durante los periodos que se encuentra con el menor. DERECHO COMPARADO Argentina. El artículo 206 del Código Civil dice: “Separados por sentencia firme, cada uno de los cónyuges podrá fijar libremente su 39 ARACIL BONED, Germán. CUSTODIA COMPARTIDA, p. 1 44 domicilio o residencia. Si tuviese hijos de ambos a su cargo, se aplicarán las disposiciones relativas al régimen de patria potestad. Los hijos menores de cinco años quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor. Los mayores de esa edad, a falta de acuerdo de los cónyuges, quedarán a cargo de aquel a quien el Juez considere más idóneo. Los progenitores continuarán sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos”. Bolivia Referente al patrimonio familiar en el artículo 36 (divorcio o separación), se utiliza el término guarda con relación a la distribución de los hijos. Alemania En Alemania se tiene como referencia que ya existieron proposiciones sobre la aplicación de la “custodia común” en 1983. Concretamente en el congreso que se celebró en Bruehl fueron propuestos los siguientes puntos: primero, en casos normales el Juez de familia debe ceder a ambos cónyuges el derecho de custodia común, y si la decisión es otra debe ser justificada; segundo, el Juez debe aspirar en todo caso a la custodia común, y en situaciones conflictivas se tiene que demostrar la inviabilidad de la custodia común para dictaminar sentencia. Italia En Italia, producto de la Ley de modificación al Código Civil en materia de separación, en el artículo 155 se establece de manera prioritaria la aplicación de la custodia compartida desde el 26 de 45 enero del año 2006, y como no podía ser de otra manera, esta modalidad fue concebida en consonancia con la satisfacción del interés del menor. 1.3 INVESTIGACIONES Al consultar tanto en la Biblioteca como en la Escuela de Posgrado de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, encontramos diferentes trabajos, además también se hizo una búsqueda en otras universidades tanto nacionales como internacionales, hallando los siguientes estudios: 1.3.1 Investigaciones Nacionales  Universidad Inca Garcilaso de la Vega Autor: ANGELUDIS TOMASSINI, Fiorella Paola – para optar el Grado de Doctora en Derecho. Tema: El divorcio como factor causal de agresividad infantil en la sociedad. (2012) Resumen: Se ha establecido que la variación del estado civil de los cónyuges, genera dificultades en el proceso de socialización del menor; El análisis de los datos permitieron la disolución de la sociedad conyugal, incidiendo en las limitaciones que demuestra el menor en su desarrollo psicosocial y evolutivo; se ha establecido que el ejercicio de la tenencia de los hijos en un solo padre, incide en el comportamiento excesivamente agresivo del menor; se ha determinado que el divorcio es un factor causal de agresividad infantil a nivel de la sociedad. 46  Universidad Inca Garcilaso de la Vega Autor: AJALCRIÑA CABEZUDO, Rita Edith – para optar el Grado de Maestra en Derecho Civil y Comercial. Tema: La identidad del hijo extramatrimonial de mujer casada y sus implicancias en el divorcio por la causal de adulterio. (2010) Resumen: Se ha establecido que el ejercicio de los derechos políticos como persona humana, incide en la disolución de la sociedad conyugal; el análisis de los datos ha permitido establecer que el derecho del menor a desarrollarse integralmente dentro de la familia, no incide en gran medida en la variación del estado civil de los cónyuges; se ha establecido que la facultad a exigir derechos sucesorios incide en la pérdida del derecho hereditario; en conclusión, se ha determinado que la identidad del hijo extramatrimonial de mujer casada tiene implicancias en el divorcio por la causal de adulterio.  Universidad Inca Garcilaso de la Vega Autor: Elena Del Carmen, SEMINARIO ZETA – para optar el Grado de Maestra en Derecho Civil y Comercial. Tema: La violencia familiar y sus implicancias socio-jurídicas en el divorcio a nivel de los Centros de Emergencia- Cercado de Lima. (2009) Resumen: Como producto de la contrastación de hipótesis se ha establecido que el tipo de violencia física en la pareja acredita el daño causado; El análisis de los datos han permitido determinado que el nivel de la violencia psicológica 47 en la pareja, tiene la acreditación del daño psicológico causado; Los resultados de la investigación han permitido determinar qué el grado de violencia sexual genera el cese de la vida en común de la pareja; En conclusión, se ha determinado que la violencia familiar tiene implicancias socio- jurídicas que inciden directamente en el divorcio cuyos hechos son denunciados en los Centros de Emergencia-Cercado de Lima.  Universidad Privada del Norte Autor: NOBLECILLA ULLOA, Sandra Patricia – para obtener el Título de Abogado. Tema: Factores determinantes de la tenencia de menores en los Juzgados de Familia de Trujillo: la primacía del interés superior del niño. (2014) Resumen: Esta investigación, gira en torno a la problemática de cuáles son los factores determinantes a favor de la Tenencia de menores que contravienen el Principio del Interés Superior del Niño en las sentencias expedidas en la ciudad de Trujillo durante el período 2011, investigación que se fundamenta en determinar los alcances de los diversos tipos de Tenencia de niños y adolescentes, las ventajas y desventajas que traen consigo cada una de ellas, teniendo como punto de partida un principio rector el Interés Superior del Niño, que coadyuvará a garantizar el desarrollo integral del menor, quien resulta ser el más afectado cuando existe una disputa entre los progenitores por obtener su custodia. 48 1.3.2 Investigaciones Internacionales  Universidad de Salamanca – España. Autor: CLAVIJO SUNTURA, Joel Harry – para optar el Grado de Doctor. Tema: El interés del menor en la custodia compartida. (2008) Resumen: Cuando nos referimos a las relaciones paterno- filiales dentro de lo que es la estructura familiar, se coincidirá en que los encargados de velar por la funcionalidad de la familia son los progenitores como titulares de la patria potestad, y que ejercen dicha titularidad como función dual en igualdad de condiciones sobre los hijos habidos en el matrimonio o en la relación de pareja. Pero, ¿Qué ocurre cuando la estructura familiar se vuelve disfuncional, o mejor dicho cuando los progenitores deciden mutua o unilateralmente dejar de convivir bajo el mismo lecho? lo que es cierto y no merece controversia alguna es el tema de la titularidad de la patria potestad, independientemente de la relación que exista entre los cónyuges o en la pareja son progenitores, y como tal no pueden renunciar a esa condición.  Universidad de Granada – España. Autor: ECHEVARRÍA GUEVARA, Karen Lissete – para optar el Grado de Doctor. Tema: La guardia y custodia compartida delos hijos. (2011) 49 Resumen: Cuando se rompe la normalidad familiar y sobreviene la cris matrimonial, toma relevancia, entre otros aspectos, la decisión sobre el cuidado de los hijos, en concreto la elección del sistema de guarda y custodia física que en adelante ejercerán los progenitores dada la nueva realidad familiar. Este aspecto es uno de los más delicados durante la crisis matrimonial, debido a que en la mayoría de casos son los hijos quienes sufren en gran parte las consecuencias de la separación, alterando la esfera de seguridad que hasta ese momento tenían. En principio son los progenitores quienes deben consensuar respecto del tema del cuidado de los niños, decidiendo entre una custodia unilateral o exclusiva, o bien, una custodia compartida ejercida de forma alternada. La elección entre dichos sistemas debe realizarse superponiendo los intereses de los hijos, sobre los propios de los ex-cónyuges. No obstante, además de ser este el aspecto más importante a tener en cuenta, no pueden obviarse otros como los económicos, sociales, psicológicos, que con la nueva situación familiar se verán afectados. 50 CAPÍTULO II EL PROBLEMA, OBJETIVOS, HIPÓTESIS Y VARIABLES 2.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 2.1.1 Descripción de la Realidad Problemática En la actualidad las familias vienen pasando por una crisis matrimonial, que conlleva al divorcio vincular, en la sociedad moderna existen principios como la protección a la familia, prevista en el Art. Sexto de la Constitución Política del Estado y tenemos que ante el primer problema cualquiera de los cónyuges inmediatamente solicita el divorcio ante la inercia del Estado de no brindar terapias gratuitas, dado que las familias no cuentan muchas veces con los medios suficientes para pagar y someterse a terapias adecuadas para salvar su hogar, siendo las grandes víctimas los hijos sobre todo cuando son menores de edad. 51 Asimismo, ante la decisión del divorcio de los padres, los hijos tienen que pensar con quien van a permanecer muchas veces sin respetar ellos su opinión optando por una tenencia compartida o el acuerdo que arriben para que se queden con el padre o la madre, muchas veces decayendo en inestabilidad emocional. Por otro lado, se tiene que acordar un régimen de visitas y pasar una pensión de alimentos adecuada para preservar el mismo ritmo de vida al que estaban acostumbrados, a fin de no alterar en demasía la formación integral de sus hijos. De otro lado, el divorcio que conlleva a finalizar el matrimonio produce la ruptura de toda relación jurídica, sin tener en cuenta el proyecto de vida del otro cónyuge y sin haber existido el Estado la llamada protección al menor y a la familia que hace alusión en el Artículo Sexto de la Constitución antes referido. 2.1.2 Antecedentes Teóricos En cuanto al Divorcio Vincular el especialista CARBONELL LAZO, Fernando (2013) nos da la siguiente información: Bajo la influencia del cristianismo, la institución romana del divorcio se desdobló en otras instituciones diferentes, según que se admitiesen o no las ulteriores nupcias de los divorciados: el divorcio y la separación personal. Sin embargo, la terminología no es unívoca, pues en alguno de los países que sólo aceptan la separación personal se la denomina directamente divorcio. Por consiguiente, cabe distinguir: 52 a) El divorcio absoluto, divorcio vincular, divorcio advinculum, o simplemente divorcio, que es la disolución del matrimonio válido en vida de los esposos, y habilita a los divorciados para contraer nuevas nupcias; b) La separación de cuerpos, separación personal, divorcio limitado o divorcio quoad thorum et mensam (del tálano y de la mesa), que consiste en la cesación de la obligación de cohabitar, sin que el vínculo matrimonial desaparezca. La distinción fundamental entre uno y otro tipo de divorcio radica, pues, en que se disuelva o no el vínculo matrimonial como consecuencia de él; y, por consiguiente, en la posibilidad o imposibilidad de contraer nuevas nupcias. En cuanto a los efectos de divorcio limitado respecto de otros derechos y deberes derivados del matrimonio, fuera de cohabitar, varían según las distintas legislaciones. 40 Con relación a la tenencia compartida, el ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRRIAGA, L. (2010) manifiesta que el término “custodia compartida” implica ejercicio simultáneo en lo referente al ámbito espacial y temporal, aspecto que se presenta durante el tiempo que permanece estable la relación conyugal entre progenitores. Es por eso, que en situaciones de crisis matrimoniales o de uniones de hecho se podrá hablar de custodia sucesiva o alternativa, o en todo caso de una guarda alterna, pero no 40 CARBONELL LAZO, Fernando. Ob. cit., pp. 87-88 53 compartida, toda vez que las decisiones diarias sobre la vida, salud, educación y otras consuetudinarias no son conjuntas, sino que se realizan por quien está con el menor en ese momento, es decir, se encontrará a cargo de la custodia el progenitor a quien le corresponda la misma, de acuerdo a lo estipulado en el convenio regulador o en la sentencia de separación o divorcio. 41 2.1.3 Definición del Problema Problema principal ¿De qué forma el divorcio vincular, tiene implicancias en la tenencia compartida de hijos menores de edad en la normatividad vigente? Problemas específicos a. ¿En qué medida la extinción de relación jurídica entre los cónyuges, garantiza la protección integral de hijos menores de edad? b. ¿Cómo la variación del estado civil de los cónyuges, incide en la determinación de común acuerdo entre los padres sobre la tenencia compartida? c. ¿De qué forma la disolución de la sociedad conyugal, influye en la existencia de garantía sobre una adecuada pensión alimenticia a hijos menores de edad e incapaces? 41 ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRRIAGA, L. REFLEXIONES EN RELACIÓN CON LA GUARDA Y CUSTODIA DE LOS HIJOS MENORES EN LAS CRISIS DE CONVIVENCIA DE SUS PADRES, p. 92 54 d. ¿En qué medida el establecimiento de pensión de alimentos a hijos menores de edad, incide en el régimen de visitas cuando existe la tenencia compartida? e. ¿De qué forma la existencia del régimen de visitas, incide garantizando la protección de la formación moral y espiritual de hijos menores de edad? f. ¿De qué manera el cese de la obligación de pensión de alimentos a la cónyuge, incide en el compromiso de los padres para velar por la estabilidad emocional de los hijos? 2.2 FINALIDAD Y OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN 2.2.1 Finalidad El desarrollo del estudio está orientado a demostrar si el divorcio vincular, tiene implicancias cuando se establece la tenencia compartida en los padres que tienen hijos menores de edad; en vista que pese a existir el marco legal correspondiente, se presenta muchos casos en los cuales pese a existir la resolución de la autoridad judicial, se presentan problemas a nivel de la tenencia. 2.2.2 Objetivos General y Específicos Objetivo general Determinar si el divorcio vincular, tiene implicancias en la tenencia compartida de hijos menores de edad en la normatividad vigente. 55 Objetivos específicos a. Establecer si la extinción de relación jurídica entre los cónyuges, garantiza la protección integral de hijos menores de edad. b. Conocer si la variación del estado civil de los cónyuges, incide en la determinación de común acuerdo entre los padres sobre la tenencia compartida. c. Establecer si la disolución de la sociedad conyugal, influye en la existencia de garantía sobre una adecuada pensión alimenticia a hijos menores de edad e incapaces. d. Demostrar si el establecimiento de pensión de alimentos a hijos menores de edad, incide en el régimen de visitas cuando existe la tenencia compartida. e. Establecer si la existencia del régimen de visitas, incide garantizando la protección de la formación moral y espiritual de hijos menores de edad. f. Establecer si el cese de la obligación de pensión de alimentos a la cónyuge, incide en el compromiso de los padres para velar por la estabilidad emocional de los hijos. 56 2.2.3 Delimitación del Estudio a. Delimitación espacial El estudio se realizó a nivel de los Juzgado de Familia a de Lima Metropolitana en el 2016. b. Delimitación temporal El periodo en el cual se llevó a cabo esta investigación comprendió los meses de Mayo – Julio 2016. c. Delimitación social En la investigación se aplicaron las técnicas e instrumentos destinados al recojo de información de los Abogados Civiles del Juzgado de Familia a nivel de Lima Metropolitana en el 2016. 2.2.4 Justificación e Importancia del Estudio Justificación.- El desarrollo de la investigación, responde al interés profesional de la investigadora por determinar si el divorcio vincular, contemplado en la Legislación Civil Vigente, genera implicancias al momento que se establece la tenencia compartida en padres que tienen hijos menores de edad, tal como se indicó anteriormente, persisten problemas que los más perjudicados son los hijos involucrados en la tenencia compartida Importancia.- Se espera que al culminar la presente investigación, permita demostrar si efectivamente tal como está concebido en el espíritu de la norma el divorcio vincular, facilita la 57 tenencia compartida en padres que tienen hijos menores de edad, tal como lo establece la legislación civil correspondiente. 2.3 HIPÓTESIS Y VARIABLES 2.3.1 Hipótesis Principal y Especificas Hipótesis general El divorcio vincular, tiene implicancias directas en la tenencia compartida de hijos menores de edad en la normatividad vigente. Hipótesis específicos a. La extinción de relación jurídica entre los cónyuges, garantiza la protección integral de hijos menores de edad. b. La variación del estado civil de los cónyuges, incide en la determinación de común acuerdo entre los padres sobre la tenencia compartida. c. La disolución de la sociedad conyugal, influye en la existencia de garantía sobre una adecuada pensión alimenticia a hijos menores de edad e incapaces. d. El establecimiento de pensión de alimentos a hijos menores de edad, incide en el régimen de visitas cuando existe la tenencia compartida. 58 e. La existencia del régimen de visitas, incide garantizando la protección de la formación moral y espiritual de hijos menores de edad. f. El cese de la obligación de pensión de alimentos a la cónyuge, incide en el compromiso de los padres para velar por la estabilidad emocional de los hijos. 2.3.2 Variables e Indicadores Variable independiente X. DIVORCIO VINCULAR Indicadores x1.- Extinción de relación jurídica entre los cónyuges. x2.- Variación del estado civil de los cónyuges. x3.- Grado de disolución de la sociedad conyugal. x4.- Nivel de establecimiento de pensión de alimentos a hijos menores de edad. x5.- Nivel de existencia del régimen de visitas. x6.- Cese de la obligación de pensión de alimentos a la cónyuge. Variable dependiente X. TENENCIA COMPARTIDA Indicadores y1.- Nivel de protección integral de hijos menores de edad. y2.- Determinación de común acuerdo sobre la tenencia compartida. y3.- Existencia de garantía de una adecuada pensión alimenticia a hijos menores de edad e incapaces. 59 y4.- Establecimiento de régimen de visita a favor del padre que no tiene la tenencia. y5.- Nivel de protección de la formación moral y espiritual de hijos menores de edad. y6.- Compromiso de los padres para velar por la estabilidad emocional de los hijos. 60 CAPÍTULO III MÉTODO, TÉCNICA E INSTRUMENTOS 3.1 POBLACIÓN Y MUESTRA 3.1.1 Población La población objeto de estudio estará conformado por Abogados Litigantes “civilistas” que acuden a los 21 módulos corporativos de Juzgados de Familia a nivel de Lima Metropolitana en el 2016. Para la obtención de la muestra la población de estos abogados será considerada como desconocida en razón que no existe un registro oficial ni informal respecto a la cantidad de abogados que practican el derecho civil y en especial de familia. En ese sentido, la población de abogados civilistas será considerada como desconocida pero finita. 61 MÓDULOS CORPORATIVOS JUZGADOS DE FAMILIA Modulo Sede Módulo 1 1° Juzgado de Familia 2° Juzgado de Familia 4° Juzgado de Familia 6° Juzgado de Familia 7° Juzgado de Familia 8° Juzgado de Familia 9° Juzgado de Familia 10° Juzgado de Familia 14° Juzgado de Familia Esq. Abancay y Colmena - PISO 3° De ejecución de Sentencia 15° Juzgado de Familia 16° Juzgado de Familia 17° Juzgado de Familia 18° Juzgado de Familia 19° Juzgado de Familia 20° Juzgado de Familia Esq. Abancay y Colmena - PISO 4° Módulo 2 3° Juzgado de Familia 5° Juzgado de Familia 11° Juzgado de Familia 12° Juzgado de Familia 13° Juzgado de Familia 21° Juzgado de Familia Esq. Abancay y Colmena - PISO 4° Fuente: Corte Superior de Justicia de Lima 62 3.1.2 Muestra La muestra óptima se obtiene de la fórmula del muestreo aleatorio simple para estimar proporciones para una población conocida, la misma que se detalla a continuación: Z2 PQ n = ----------------------------- e2 Donde: Z : Valor de la abcisa de la curva normal para una probabilidad del 95% de confianza. P : Proporción de abogados civilistas que manifestaron existe implicancias favorables en la tenencia compartida de hijos menores de edad debido al divorcio vincular (se asume P=0.5). Q : Proporción de abogados civilistas que manifestaron no existe implicancias favorables en la tenencia compartida de hijos menores de edad debido al divorcio vincular (Q = 0.5, valor asumido debido al desconocimiento de Q) e : Margen de error 6% N : Población. n : Tamaño óptimo de muestra. Entonces, a un nivel de significancia de 95% y 6% como margen de error la muestra es: (1.96)2 (0.5) (0.5) n = ---------------------------------------------------- (0.06)2 63 n = 267 abogados civiles Esta muestra será seleccionada aleatoriamente y de manera proporcional en cada una de los módulos de juzgados de familia de Lima. Modulo Muestra de abogados civiles Módulo 1 1° Juzgado de Familia 2° Juzgado de Familia 4° Juzgado de Familia 6° Juzgado de Familia 7° Juzgado de Familia 8° Juzgado de Familia 9° Juzgado de Familia 10° Juzgado de Familia 14° Juzgado de Familia 13 13 13 13 13 13 13 13 13 De ejecución de Sentencia 15° Juzgado de Familia 16° Juzgado de Familia 17° Juzgado de Familia 18° Juzgado de Familia 19° Juzgado de Familia 20° Juzgado de Familia 13 13 13 13 13 13 Módulo 2