ESCUELA DE POSGRADO Dr. Luis Claudio Cervantes Liñán MAESTRÍA EN DERECHO CIVIL Y COMERCIAL TESIS “EFECTOS DEL EMBARGO EN LA COPROPIEDAD DE LOS BIENES INMUEBLES NO INSCRITOS EN LOS REGISTROS PÚBLICOS-LIMA” PRESENTADO POR: JOSÉ RAÚL CHUQUIRUNA VALDERRAMA IVO SIMÓN ANTONIO REMUZGO GAGLIUFFI Para que obtengan el grado de Maestros en Derecho Civil y Comercial ASESORA DE TESIS: DRA. LITA SÁNCHEZ CASTILLO LIMA - PERÚ 2018 DEDICATORIA A mis padres: Napoleón y Margarita, por guiarme por el buen camino de la vida; a mi esposa Giovanna, por su compañerismo y apoyo constante; a mis hijos: Jesusito, Camuchita y Lupita, por su comprensión y tiempo. José Raúl. DEDICATORIA A Cristina Gagliuffi de Remuzgo, mi mejor amiga, mi cómplice, mi mamá. Ivo Simón. AGRADECIMIENTO A las autoridades de la Escuela de Posgrado de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega por habernos facilitado culminar satisfactoriamente nuestros estudios profesionales de Maestría; a los señores catedráticos, por sus consejos y orientaciones; y para nuestros compañeros por su aliento permanente Los Autores. ÍNDICE Resumen Abstract Introducción CAPÍTULO I FUNDAMENTOS TEÓRICOS DE LA INVESTIGACIÓN 1.1 Marco Histórico ............................................................................ 01 1.1.1 Embargo 01 1.1.2 Copropiedad ..................................................................... 03 1.1.3 Bienes inmuebles .............................................................. 04 1.2 Marco Legal ................................................................................. 07 1.2.1 Embargo 07 1.2.2 Copropiedad ..................................................................... 12 1.2.3 Bienes inmuebles .............................................................. 19 1.3 Marco Teórico .............................................................................. 20 1.3.1 Embargo 20 1.3.2 Copropiedad ..................................................................... 42 1.3.3 Bienes inmuebles .............................................................. 69 1.4 Investigaciones ............................................................................ 83 1.4.1 Investigaciones Nacionales ................................................ 83 1.4.2 Investigaciones Internacionales ......................................... 87 1.5 Marco Conceptual ......................................................................... 91 CAPÍTULO II EL PROBLEMA, OBJETIVOS, HIPÓTESIS Y VARIABLES 2.1 Planeamiento del Problema ........................................................... 96 2.1.1 Descripción de la Realidad Problemática ............................. 96 2 2.1.2 Antecedentes Teóricos ...................................................... 98 2.1.3 Definición del Problema ..................................................... 100 2.2 Finalidad y Objetivos de la Investigación ........................................ 101 2.2.1 Finalidad 101 2.2.2 Objetivo General y Específicos ........................................... 101 2.2.3 Delimitación del Estudio .................................................... 103 2.2.4 Justificación e Importancia del Estudio ............................... 103 2.3 Hipótesis y Variables ..................................................................... 104 2.3.1 Supuestos Teóricos ........................................................... 104 2.3.2 Hipótesis Principal y Específicas ......................................... 104 2.3.3 Variables e Indicadores ..................................................... 106 CAPÍTULO III MÉTODO, TÉCNICA E INSTRUMENTOS 3.1 Población y Muestra ...................................................................... 108 3.2 Diseño Utilizado en el Estudio ........................................................ 110 3.3 Técnica e Instrumento de Recolección de Datos ............................. 111 3.4 Procesamiento de Datos ................................................................ 111 CAPÍTULO IV PRESENTACIÓN Y ANÁLISIS DE LOS RESULTADOS 4.1 Presentación de Resultados ........................................................... 112 4.2 Contrastación de Hipótesis ............................................................ 141 4.3 Discusión ..................................................................................... 155 CAPÍTULO V CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES 5.1 Conclusiones ................................................................................ 158 5.2 Recomendaciones ......................................................................... 160 3 BIBLIOGRAFÍA Referencias bibliográficas Referencias electrónicas ANEXOS: 01 Matriz de Consistencia 02 Encuesta 03 Ficha de validación del instrumento de investigación juicio y expertos RESUMEN En cuanto al desarrollo del estudio, trató sobre una problemática de mucho interés en el campo del Derecho Civil y Comercial, titulado “Efectos del embargo en la copropiedad de los bienes inmuebles no inscritos en los Registros Públicos-Lima”, dado que será de utilidad para los operadores del derecho. El tipo de investigación fue explicativo y el nivel aplicativo; por otro lado, el método y diseño de investigación fue expos facto o retrospectivo; y con relación a la población objeto de estudio estuvo constituida por la Corte Superior de Lima y el Colegio de Abogados de Lima (CAL) y la muestra fue de 48 Jueces y 379 Abogados hábiles con un muestreo probabilístico de probabilidad del 95% de confianza y con un margen de error de 5%. Respecto a los instrumentos utilizados para la medición de las variables fue la técnica de la encuesta con su instrumento el cuestionario, el cual fue validado por Jueces expertos que realizaron la evaluación con el Grado de Doctores, quienes dieron la validación de criterios y de constructo; en cuanto a la prueba estadística fue el ji o chi cuadrado, corregida por Yates. El resultado obtenido luego de contrastar la hipótesis, ha permitido determinar que, los efectos que tienen el embargo y la copropiedad están relacionados significativamente con los bienes inmuebles que no se encuentran inscritos a nivel de los Registros de Propiedad Inmueble-SUNARP. Palabras claves: Embargo, copropiedad, bienes inmuebles, mandato judicial, derechos sucesorios, administración de propiedad. ABSTRACT Regarding the development of the study, he dealt with a problem of great interest in the field of Civil and Commercial Law, entitled "Effects of the embargo on the co-ownership of immovable property not registered in the Public Registries-Lima", given that it will be useful for the right operators. The type of investigation was explanatory and the application level; On the other hand, the method and design of the research was expository or retrospective; and in relation to the population under study was constituted by the Superior Court of Lima and the Bar Association of Lima (CAL) and the sample was 48 Judges and 379 Skilled Lawyers with a probabilistic probability sampling of 95% confidence and with a margin of error of 5%. Regarding the instruments used to measure the variables, it was the survey technique with its instrument, the questionnaire, which was validated by expert Judges who made the evaluation with the Degree of Doctors, who gave the validation of criteria and construct; as for the statistical test it was the chi or chi square, corrected by Yates. The result obtained after testing the hypothesis, has made it possible to determine that the effects of the lien and co-ownership are significantly related to immovable property that is not registered at the level of the Real Property Registries-SUNARP. Key words: Embargo, co-ownership, real estate, judicial mandate, inheritance rights, property management. INTRODUCCIÓN A pesar de existir diferentes programas para poder acceder a una vivienda, entre otros, el embargo en nuestro país, se está haciendo notar, dado que muchas veces diferentes personas vienen solicitan créditos para comprar un departamento, terrenos, entre otros, con el fin que puedan tener una calidad de vida mejor, pero que en algunos casos no pueden pagar el crédito y es donde comienza los procesos judiciales, el cual termina en embargo de sus bienes inmuebles, perdiendo todo, pero a pesar de ello, los propietarios tienen derechos, los cuales son revisados, con el fin que se llegue a un acuerdo y se pueda cumplir con lo pactado en el contrato que se realizó, y respecto a la copropiedad de acuerdo con ley se encuentran establecidas las obligaciones y derechos que tienen, pero en algunos casos no se están cumpliendo perjudicando a quienes han sido sus avales, el cual debe ser analizado por los especialistas, con el fin que sean indemnizados de forma inmediata, cuando es usufructuado en forma arbitraria por uno de ellos. En cuanto al desarrollo de la tesis, se encuentra dividido en cinco capítulos: Fundamentos Teóricos de la Investigación; El Problema, Objetivos, Hipótesis y Variables; Método, Técnica e Instrumentos; Presentación y Análisis de los Resultados; finalmente Conclusiones y Recomendaciones, acompañada de una amplia Bibliografía, la misma que sustenta el desarrollo de esta investigación; así como los Anexos respectivos. Capítulo I: Fundamentos Teóricos de la Investigación, abarcó el marco histórico, legal y teórico con sus respectivas conceptualizaciones sobre: embargo, copropiedad y bienes inmuebles; donde cada una de las variables se desarrollaron con el apoyo de material procedente de especialistas en cuanto al tema, quienes con sus aportes enriquecieron la investigación; también dichas 4 variables son de gran interés y han permitido clarificar desde el punto de vista teórico conceptual a cada una de ellas, terminando con las investigaciones y la parte conceptual. Capítulo II: El Problema, Objetivos, Hipótesis y Variables, se puede observar que en este punto destaca la metodología empleada para el desarrollo de la tesis; destacando la descripción de la realidad problemática, objetivos, delimitaciones, justificación e importancia del estudio; terminando con las hipótesis y variables. Capítulo III: Método, Técnica e Instrumentos, estuvo compuesto por la población y muestra; diseño, técnicas e instrumentos de recolección de datos; terminando con el procesamiento de datos. Capítulo IV: Presentación y Análisis de los Resultados, se trabajó con la técnica del cuestionario, el mismo que estuvo compuesto por preguntas en su modalidad cerradas, con las mismas se realizaron la parte estadística y luego la parte gráfica, posteriormente se interpretó pregunta por pregunta, facilitando una mayor comprensión y luego se llevó a cabo la contrastación de cada una de las hipótesis, terminando con la discusión. Capítulo V: Conclusiones y Recomendaciones, las mismas se formularon en relación a las hipótesis y a los objetivos de la investigación y las recomendaciones, consideradas como viables. CAPÍTULO I FUNDAMENTOS TEÓRICOS DE LA INVESTIGACIÓN 1.1 MARCO HISTÓRICO 1.1.1 Embargo En Roma, se utilizaba la pignoris capio el cual era el procedimiento en virtud del cual el acreedor tomaba a título de garantía ciertos bienes del deudor, para obligarle a pagar su deuda o el guardarla hasta haber recibido la satisfacción pecuniaria. Los romanos perfeccionaron el contrato de hipoteca, tomado originalmente de los griegos, estableciendo la acción cuasi-serviana o hipotecaria, a favor del acreedor no pagado al vencimiento de su acreencia, quien ejercía dicha acción 2 hipotecaria no solamente contra el deudor de la cosa hipotecada, sino también contra el tercero detentador. Al ser ejercida esta acción, el deudor debía abandonar la cosa al detentador o pagar el precio de la deuda. En Francia, la hipoteca no tuvo aplicación a consecuencia del régimen feudal imperante. Pero a partir del siglo XIII, aparece el embargo inmobiliario destinado a retardar la expropiación, la cual está fundada en la promulgación del Código Napoleónico, estaría precedida por las ingentes transformaciones realizadas por la Revolución Francesa (1789), una de las cuales consistió en la institucionalización de un perfeccionado procedimiento de embargo inmobiliario, pero los revolucionarios fueron demasiado lejos en cuanto a la garantías del deudor, por lo que los redactores del Código de Procedimiento Civil intentaron regular la simplicidad peligrosa establecida por el Derecho Revolucionario. Por esta razón, el Código Civil (1804) establece los principios básicos del embargo inmobiliario, mientras el Código de Procedimiento Civil particuliza el procedimiento. Aunque por sus formalidades rigurosas y costosas fue muy poco empleado hasta obligar la revisión del Código de Procedimientos Civil que se produjo con la Ley 2 de Junio 1841 que no modifica pero si aligero el procedimiento. En 1955 fue reformado el sistema de publicidad hipotecaria, es decir, se instituyo lo que para nosotros es el Conservador de Hipotecas. (CASTILLO, Yunior Andrés (2014), pp. 2-3) 3 1.1.2 Copropiedad La explicación a la naturaleza jurídica de la copropiedad es a través de dos grandes teorías, una es la romana y la otra, es la germana, las que han sido elaboradas desde épocas muy antiguas y han influido en los diferentes ordenamientos jurídicos civiles como el Código Civil Peruano. Teoría Romana. Esta doctrina parte de la concepción individualista de la propiedad y toma a la copropiedad o condominio como una modalidad de la propiedad y toma a la copropiedad o condominio como una modalidad de la propiedad. Cada condómino tiene una cuota parte en la cosa común manteniendo el derecho a la cosa en su totalidad, de esta manera se superó la noción de propiedad exclusiva sobre la cosa de cada comunero. Esta teoría concibe a la cosa susceptible de ser dividida en cuotas, de tal modo que cada copropietario es dueño de una cuota, pudiendo disponerla libremente o sin limitaciones por parte de los demás; pero en cuanto a la totalidad de la cosa, ningún copropietario podía ejercer actos materiales o jurídicos sobre ella sin que exista el acuerdo o consentimiento de todos los condóminos, lo que quiere decir, que consideraban la cosa en concreto y en su totalidad, con la aclaración de que en Roma, siempre se tuvo en cuenta a la comunidad como un estado transitorio presto a liquidarse. Teoría Germana. La copropiedad romana es la que se halla sustentada en la propiedad indivisa; en cambio, la germana, 4 denominada “propiedad en mano común” (gesammte hand) o de “manos juntas”, se elaboró en base a la propiedad colectiva, abandonando el concepto de propiedad exclusiva; siendo así, para esta doctrina la copropiedad es una propiedad colectiva, en ella el objeto pertenece a todos los comuneros o titulares. Se advierte en esta teoría que no existe la ostentación de derechos en cuotas, porque todos tienen derecho de goce sobre la cosa de manera igualitaria, pero parcialmente, porque se halla limitado por el derecho de los demás comuneros, a quienes se les niega el derecho de pedir la división del bien común. Código Civil Peruano. La sistemática jurídica civil peruana, en materia de la copropiedad, ha adoptado la teoría romana, con la información de la cuota ideal o cuota parte en el fraccionamiento del derecho de copropiedad sobre un mismo bien indiviso, habiéndola superado al contener disposiciones reguladoras, entre otras, sobre los derechos y obligaciones (beneficios y cargas) en proporción a las cuotas respectivas de cada copropietario y la administración del bien común por decisión judicial o de hecho. El Código Civil autoriza al copropietario poder disponer o gravar su cuota ideal. 1.1.3 Bienes inmuebles En la época Primitiva de la barbarie, el hombre nómada se vale de la caza y la pesca para satisfacer sus necesidades vitales. Estos son bienes muebles, que sirven para solucionar los problemas del grupo en la sociedad primitiva. 5 Cuando el hombre se hace Sedentario, que cobran importancia los bienes inmuebles. En modo de producción esclavista, la propiedad inmobiliaria adquiere transcendencia, “sobre todo en el campo de las actividades agraria y minera”. En la sociedad feudal, la propiedad inmueble, la tierra inmuebles. Es aquí donde encontramos la raíz de que el código de napoleón, pionero de todos, otorgue inusitada importancia a los inmuebles. La sociedad capitalista termina reconociendo finalmente la relevancia de los bienes muebles, producidos el intercambio de los bienes y servicios (básicamente, muebles) estos resultan ser decisivo. Además, el dinero, las acciones y bonos, los títulos valores, son muebles. Y la sociedad anónima, la figura por antonomasia de la persona jurídica, hoy está representada por valores. En la sociedad socialista, desaparece la gran propiedad privada de los medios de producción y el comercio particular, y se reconoce la propiedad de bienes de uso y de consumo; independientemente de la consideración de ser muebles o inmuebles, se busca la satisfacción de las necesidades más elementales del hombre. ESCUELAS Derecho Romano. El origen de los bienes muebles e inmuebles solo fue conocido en el último periodo del derecho romano, especialmente con Justiniano, es decir, se hace nítida en 6 el periodo posclásico, donde la practicaron y la reconocieron en la época de las XII tablas. Para los romanos solo se aplicaba a las cosas corporales: fue una sub visión. Derecho medieval. El derecho medieval y, sobre todo, el feudal, atribuía importancia preponderante a la propiedad inmobiliaria. Los antiguos derechos francés y español, entre otros, así lo hicieron. En el antiguo derecho consuetudinario francés, la tierra es el elemento esencial del patrimonio y, aun, de riqueza. Este hecho de priorizar la tierra sobre los demás bienes, originaba ciertas consecuencias explicables: de una parte, la propiedad inmobiliaria gozaba de todo tipo de protección y garantías. Resulta sintomático que los inmuebles en caso de matrimonio de su propietario, no entraban en la comunidad. Además del elemento de la movilidad, del antiguo derecho francés admitida otro principio de clasificación, que tenía en cuenta ante todo la duración y la utilidad de la cosa como productiva. Derecho Revolucionario Francés. Época Moderna. Con la revolución francesa se suprimen los derechos señoriales y los oficios y al similar las rentas a los créditos ordinarios desaparecen una parte considerable de los inmuebles. Sin embargo la distinción entre los bienes muebles e inmuebles no solo conservo su antigua importancia sino, se elevó. El code, en sustancia, mantuvo la política de dar mayor importancia a la propiedad inmobiliaria, que no sólo había sido de honores y fortuna sino el eje en que había descansado por varios siglos toda la organización social, económica y política de la edad media y la edad moderna, la propiedad mueble, en cambio no fue bien protegida; continuo siendo mal vista, a pesar de que, en opinión de la mayoría de 7 historiadores y juristas, los bienes muebles ya tenían cierta trascendencia. Derecho Contemporáneo. Se mantiene el dualismo en los bienes; en la separación de bienes muebles o inmuebles entra la consideración de su movilidad o inmovilidad, por encima de su valor económico. Contemporáneamente, la distinción entre los bienes muebles e inmuebles se ha basado, en la aptitud o cualidad de los bienes para ser traspasados o trasladados de un lugar a otro bien sea por voluntad propia o por fuerza externa, sin que se altere su sustancia, siendo en consecuencia muebles los que tienen tal aptitud e inmuebles los arraigados al suelo y carentes de movilidad. (CABRERA RODRÍGUEZ, Eduardo José (2011), pp. 1-3) 1.2 MARCO LEGAL 1.2.1 Embargo a. Código Procesal Civil Capítulo II: Medidas cautelares específicas: Subcapítulo 1: Medidas para futura ejecución forzada. Art. 642.- Embargo. Cuando la pretensión principal es apreciable en dinero, se puede solicitar embargo. Este consiste en la afectación jurídica de un bien o derecho del presunto obligado, aunque se encuentre en posesión de tercero, con las reservas que para este supuesto señala la ley. 8 Art. 643.- Secuestro. (Modificado D. Leg. 1069, Art. Único. Secuestro). Cuando el proceso principal tiene por finalidad concretar la dilucidación del derecho de propiedad o posesión sobre determinado bien, la medida puede afectar a éste, con el carácter de secuestro judicial, con desposesión de su tenedor y entrega a un custodio designado por el Juez. Cuando la medida tiende a asegurar la obligación de pago contenida en un título ejecutivo de naturaleza judicial o extrajudicial, puede recaer en cualquier bien del deudor, con el carácter de secuestro conservativo, también con desposesión y entrega al custodio. Se aplican al secuestro, en cuando sean compatibles con su naturaleza, las disposiciones referidas al embargo. Art. 644.- Identificación de los bienes embargados o secuestrados. En la ejecución del embargo o secuestro, el auxiliar jurisdiccional procederá a precisar en el acta, bajo responsabilidad y con el auxilio de un perito cuando fuere necesario: la naturaleza de los bienes, número o cantidad, marca de fábrica, año de fabricación, estado de conservación y funcionamiento, numeración registral y demás datos necesarios para su cabal identificación y devolución en el mismo estado en que fueron depositados o secuestrados. Igualmente identificará a la persona designada como órgano de auxilio, certificando la entrega de los bienes de ésta. Art. 645.- Extensión del embargo. El embargo recae sobre el bien afectado y puede alcanzar a sus accesorios, frutos y productos, siempre que hayan sido solicitados y concedidos. 9 Art. 646.- Embargo de bien en régimen de copropiedad. Cuando el embargo recae sobre un bien sujeto a régimen de copropiedad, la afectación sólo alcanza a la cuota del obligado. Art. 648.- Bienes inembargables. Son inembargables: 1. Inconstitucional. Sentencia del Tribunal Constitucional del 30.01.097, que declaró, en parte inconstitucional la Ley Nº 26599. 2. Los bienes constituidos en patrimonio familiar, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 492 del Código Civil; 3. Las prendas de estricto uso personal, libros y alimentos básicos del obligado y de sus parientes con los que conforma una unidad familiar, así como los bienes que resultan indispensables para su subsistencia; 4. Los vehículos, máquinas, utensilios y herramientas indispensables para el ejercicio directo de la profesión, oficio, enseñanza o aprendizaje del obligado; 5. Las insignias condecorativas, los uniformes de los funcionarios y servidores del Estado y las armas y equipos de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional; 6. Las remuneraciones y pensiones, cuanto no excedan a cinco Unidades de Referencia Procesal. El exceso es embargable hasta una tercera parte. Cuando se trata de garantizar obligaciones alimentarias, el embargado procederá hasta el sesenta por ciento del total de los ingresos, con la sola deducción de los descuentos establecidos por ley; 10 7. Las pensiones alimentarias, 8. Los bienes muebles de los templos religiosos; y, 9. Los sepulcros. No obstante, pueden afectarse los bienes señalados en los incisos 3 y 4, cuando se trata de garantizar el pago del precio en que han sido adquiridos. También pueden afectarse los frutos de los bienes inembargables, con excepción de los que generen los bienes señalados en el inciso 1. Art. 649.- Embargo en forma de depósito y secuestro. Cuando el embargo en forma de depósito recae en bienes muebles del obligado, éste será constituido en depositario, salvo que se negare a aceptar la designación, en cuyo caso se procederá al secuestro de los mismos, procediéndose de la manera como se indica en el párrafo siguiente. Cuando el secuestrado recae en bienes muebles del obligado. Éstos serán depositados a orden del juzgado. En este caso, el custodio será de preferencia un almacén legalmente constituido, el que asume la calidad de depositario, con las responsabilidades civiles y penales previstas en la ley. Asimismo, está obligado a presentar los bienes dentro del día siguiente al de la intimidación del juez, sin poder invocar derecho de retención. Tratándose de dinero, joyas, piedras y metales preciosos u otros bienes similares, serán depositados en el Banco de la Nación. 11 Art. 650.- Embargo de inmueble no inscrito. Cuando se trata de inmueble no inscrito, la afectación puede limitarse al bien mismo, con exclusión de sus frutos, debiendo nombrarse necesariamente como depositario al propio obligado. Esta afectación no lo obliga al pago de renta, pero deberá conservar la posesión inmediata. Art. 656.- Embargo en forma de inscripción. Tratándose de bienes registrados, la medida puede ejecutarse inscribiéndose el monto de la afectación, siempre que ésta resulte compatible con el título de propiedad ya inscrito. Este embargo no impide la enajenación del bien, pero el sucesor asume la carga hasta por el monto inscrito. La certificación registral de la inscripción se agrega al expediente. Art. 657.- Embargo en forma de retención. Cuando la medida recae sobre derechos de crédito u otros bienes en posesión de terceros, cuyo titular es el afectado con ella, puede ordenarse al poseedor retener el pago a la orden del juzgado, depositando el dinero en el Banco de la Nación. Tratándose de otros bienes, el retenedor asume las obligaciones y responsabilidades del depositario, salvo que los ponga a disposición del juez. Art. 658.- Ejecución de la retención. El secretario interviniente sentará el acta de embargo en presencia del retenedor, a quien le dejará la cédula de notificación correspondiente, haciendo constar el dicho de éste sobre la posesión de los bienes y otros datos relevantes. Si se niega a firmar, dejará constancia de su negativa. 12 Art. 661.- Embargo en forma de intervención en recaudación. Cuando la medida afecta una empresa de persona natural o jurídica con la finalidad de embargar los ingresos propios de ésta, el juez designará a uno o más interventores recaudadores, según el caso, para que recaben directamente los ingresos de aquella. La disposición del párrafo anterior es aplicable, también, a las personas jurídicas sin fines de lucro. La resolución cautelar debe precisar el nombre del interventor y la periodicidad de los informes que debe remitir al juez. Art. 669.- Embargo en forma de administración de bienes. Cuando la medida recae sobre bienes fructíferos, pueden afectarse en administración con la finalidad de recaudar los frutos que produzcan. (GALINDO VILLAMIZAR, Andrés (2013), pp. 615-619) 1.2.2 Copropiedad a. Código Civil Capítulo Quinto: Copropiedad. Subcapítulo I: Disposiciones generales. Art. 969.- Definición.- Hay copropiedad cuando un bien pertenece por cuotas ideales a dos o más personas. 13 Art. 970.- Presunción de igualdad de cuotas. Las cuotas de los copropietarios se presumen iguales, salvo prueba en contrario. El concurso de los copropietarios, tanto en los beneficios como en las cargas, está en proporción a sus cuotas respectivas. Art. 971.- Toma de decisiones sobre el bien común. Las decisiones sobre el bien común se adoptarán por: 1. Unanimidad, para disponer, gravar o arrendar el bien, darlo en comodato o introducir modificaciones en él. 2. Mayoría absoluta, para los actos de administración ordinaria. Los votos se computan por el valor de las cuotas. En caso de empate, decide el juez por la vía incidental. Art. 972.- Administración judicial de bienes comunes. La administración judicial de los bienes comunes se rige por el Código de Procedimientos Civiles. Art. 973.- Administración y explotación individual. Cualquiera de los copropietarios puede asumir la administración y emprender los trabajos para la explotación normal del bien, si no está establecida la administración convencional o judicial y mientras no sea solicitada alguna de ellas. En este caso las obligaciones del administrador serán las del administrador judicial. Sus servicios serán retribuidos con una parte de la utilidad, fijada por el juez y observando el trámite de los incidentes. 14 Subcapítulo II: Derechos y obligaciones de los copropietarios. Art. 974.- Derecho de usar el bien común. Cada copropietario tiene derecho a servirse del bien común, siempre que no altere su destino ni perjudique el interés de los demás. El derecho de usar el bien común corresponde a cada copropietario. En caso de desavenencia el juez regulará el uso, observándose las reglas procesales sobre administración judicial de bienes comunes. Art. 975.- Indemnización a los demás copropietarios. El copropietario que usa el bien parcial o totalmente con exclusión de los demás, debe indemnizarles en las proporciones que les corresponda, salvo lo dispuesto en el artículo 731. Art. 976.- Derecho de disfrute.- El derecho de disfrutar corresponde a cada copropietario. Éstos están obligados a reembolsarse proporcionalmente los provechos obtenidos del bien. Art. 977.- Disposición de la cuota ideal y los frutos. Cada copropietario puede disponer de su cuota ideal y de los respectivos frutos. Puede también gravarlos. Art. 978.- Acto de ejercicio de propiedad exclusiva. Si un copropietario practica sobre todo o parte de un bien, acto que importe el ejercicio de propiedad exclusiva, dicho acto sólo será válido desde el momento en que se adjudica el bien o la parte a quien practicó el acto. 15 Art. 979.- Reivindicación del bien común. Cualquier copropietario puede reivindicar el bien común. Asimismo, puede promover las acciones posesorias, los interdictos, las acciones de desahucio, aviso de despedida y las demás que determine la ley. Art. 980.- Mejoras necesarias y útiles. Las mejoras necesarias y útiles pertenecen a todos los copropietarios, con la obligación de responder proporcionalmente por los gastos. Art. 981.- Gastos de conservación y cargas del bien común. Todos los copropietarios están obligados a concurrir, en proporción a su parte, a los gastos de conservación y al pago de los tributos, cargas y gravámenes que afectan al bien común. Art. 982.- Saneamiento por evicción. Los copropietarios están recíprocamente obligados al saneamiento en caso de evicción, en proporción a la parte de cada uno. Subcapítulo III: Partición. Art. 983.- Definición. Por la partición permutan los copropietarios, cediendo cada uno el derecho que tiene sobre los bienes que no se le adjudiquen, a cambio del derecho que le ceden en los que se le adjudican. Art. 984.- Obligación de hacer partición. Los copropietarios están obligados a hacer partición cuando uno de ellos o el acreedor de cualquiera lo pida, salvo los casos de indivisión forzosa, de acto jurídico o de ley que fije plazo para la partición. 16 At. 985.- Imprescriptibilidad de la acción de partición. La acción de partición es imprescriptible y ninguno de los copropietarios ni sus sucesores pueden adquirir por prescripción los bienes comunes. Art. 986.- Partición convencional. Los copropietarios pueden hacer partición por convenio unánime. La partición convencional puede ser hecha también mediante sorteo. Art. 987.- Partición convencional especial. Si alguno de los copropietarios es incapaz o ha sido declarado ausente, la partición convencional se somete a aprobación judicial, acompañando a la solicitud tasación de los bienes por tercero, con firma legalizada notarialmente, así como el documento que contenga el convenio particional, firmado por todos los interesados y sus representantes legales. Puede prescindirse de tasación cuando los bienes tienen cotización en bolsa o mercado análogo, o valor determinado para efectos tributarios. La solicitud de aprobación se sujeta al trámite del proceso no contencioso, con citación del Ministerio Público y del consejo de familia, si ya estuviera constituido. Art. 988.- Bienes no susceptibles de división material. Los bienes comunes que no son susceptibles de división material pueden ser adjudicados, en común, a dos o más copropietarios que convengan en ello, o se venderán por acuerdo de todos ellos y se dividirá el precio. Si los copropietarios no estuvieran de acuerdo con la adjudicación en común o en la venta contractual, se venderán en pública subasta. 17 Art. 989.- Derecho de preferencia del copropietario. Los copropietarios tienen el derecho de preferencia para evitar la subasta de que trata el artículo 988 y adquirir su propiedad, pagando en dinero el precio de la tasación en las partes que correspondan a los demás coparticipes. Art. 990.- Lesión en la partición. La lesión en la partición se rige por lo dispuesto en los artículos 1447 a 1456. Art. 991.- Diferimiento o suspensión de la partición. Puede diferirse o suspenderse la partición por acuerdo unánime de los copropietarios. Si hubiese copropietario incapaces, se requerirá autorización judicial, observándose las reglas previstas en el artículo 987. Subcapítulo IV: Extinción de la copropiedad. Art. 992.- Causales. La copropiedad se extingue por: 1. División y partición del bien común. 2. Reunión de todas las cuotas partes en un solo propietario 3. Destrucción total o pérdida del bien. 4. Enajenación del bien a un tercero. 5. Pérdida del derecho de propiedad de los copropietarios Subcapítulo V: Pacto de indivisión. Art. 993.- Caracteres y efecto. Los copropietarios pueden celebrar pacto de indivisión por un plazo no mayor de cuatro años y renovarlos todas las veces que lo juzguen conveniente. El pacto de indivisión que no consigne plazo se presume que es por cuatro años. 18 Para que produzca efecto contra terceros, el pacto de indivisión debe inscribirse en el registro correspondiente. Si median circunstancias graves el juez puede ordenar la partición antes del vencimiento del plazo. Subcapítulo VI: Medianería. Art. 994.- Presunción de medianería. Las paredes, cercos o zanjas situados entre dos predios se presumen comunes, mientras no se pruebe lo contrario. Art. 995.- Obtención de medianería. Si la pared que separa los predios se ha levantado en terreno de uno de ellos, el vecino puede obtener la medianería pagando la mitad del valor actual de la obra y del suelo ocupado. En tal caso, puede pedir la supresión de todo lo que sea incompatible con el derecho que le da la medianería. Art. 996.- Utilización de pared medianera. Todo colindante puede colocar tirantes y vigas en la pared medianera, y servirse de ésta sin deteriorarla, pero no puede abrir en ella ventajas o claraboyas. Art. 997.- Levantamiento de la pared medianera. Cualquier colindante puede levantar la pared medianera, siendo de su cargo los gastos de la reparación y cualesquiera otros que exigiere la mayor altura. Art. 998.- Conservación, reparación o reconstrucción de la pared medianera. Los colindantes deben contribuir a 19 prorrata para la conservación, reparación o reconstrucción de la pared medianera, a no ser que renuncien a la medianería, hagan o no uso de ella. (Ibid., pp. 231-263) 1.2.3 Bienes inmuebles a. Ley No. 28677.- Ley de la Garantía Mobiliaria Artículo 1°.- Ámbito de aplicación. La presente Ley (en lo sucesivo la Ley ) tiene por objeto regular la garantía mobiliaria para asegurar obligaciones de toda naturaleza, presentes o futuras, determinadas o determinables, sujetas o no a modalidad. Las disposiciones de esta Ley también se aplican a la prelación, oponibilidad y publicidad de los actos jurídicos a que se refiere el inciso 3 del artículo 32° de la presente Ley. Artículo 32°.- Actos inscribibles. Son inscribibles sobre los bienes muebles a que se refiere el artículo 4° de esta Ley los siguientes actos: 3. Los actos jurídicos que a continuación se enumeran, para los efectos de su prelación, oponibilidad y publicidad, cualquiera que sea su forma, denominación o naturaleza, destinados a afectar bienes muebles o derechos de toda naturaleza, presentes o futuros, determinados o determinables, sujetos o no a modalidad, incluyendo: a. cesión de derechos; b. fideicomisos; c. arrendamiento; 20 d. arrendamiento financiero; e. contratos de consignación; f. medidas cautelares; g. contratos preparatorios; h. contratos de opción; e, i. otros actos jurídicos en los que se afecten bienes muebles. 1.3 MARCO TEÓRICO 1.3.1 Embargo Conforme a nuestro ordenamiento procesal civil el embargo consiste en la afectación jurídica de un bien o derecho del presupuesto obligado sin importar que el bien se encuentre en posesión de tercero, siempre que la pretensión principal sea apreciable en dinero. Desde el ángulo etimológico el embargo es una “... voz derivada del verbo embargar, y éste del latín vulgar embarazar, usado en la Península Ibérica y en la zona de la lengua de oc. Deriva probablemente de barra „tranca‟, significa por lo tanto „cerrar una puerta con trancas o barras‟ procedimientos originario del embargo”. En nuestros idioma castellano, la palabra embargo tienen dos aceptaciones: a) embarazar, impedir, detener, suspender, paralizar: b) retención de una cosa por mantenimiento judicial, sujetándola a las resultas de un juicio. Así en el idioma latino: praepeditas, embarazado, impedido, embargado. Plouto la emplea como atado, cogido, enredado, estorbados; y 21 sequestratio equivalente a nuestros secuestros, o sea, embargo de la cosa por mandato judicial. Al revisar la información relacionada con la variable, encontramos al especialista TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús (2013) nos da la siguiente definición: “El embargo es el acto por el cual un bien es afectado jurídicamente para que luego sea vendido en un remate público”. (p. 1) De igual manera los autores ALCALÁ-ZAMORA, Luis y CASTILLO (2014) refieren que en lenguaje jurídico el embargo es la retención, secuestro o prohibición de disponer de ciertos bienes, sujetos a responder eventualmente de una deuda u otra obligación. En cuanto al embargo de bienes, es la ocupación, retención o prohibición de disponer de ciertas cosas, ordenada por juez o tribunal competente, por razón de deuda, para asegurar la satisfacción de la responsabilidad de diversos órdenes que haya contraído una persona. (p. 59) Por otro lado, el especialista PELÁEZ BARDALES, Mariano (2015) manifiesta que la medida cautelar de embargo como define los artículos 642º y 656º del Código Procesal Civil, es la afectación jurídica de un bien, que puede ejecutarse inscribiéndose en el Registros de la Propiedad, lo que no modifica la naturaleza del derecho que busca asegurar”. 22 Asimismo informa que siendo el embargo destinado a garantizar el pago de pensiones que se devenguen en el futuro, es improcedente la solicitud del accionante de que se le entregue el monto embargado de la compensación por tiempo de servicio que le corresponde al demandado. (p. 606) Según DE REINA TARTIÉRE, Gabriel (2013) el embargo es una medida cautelar cuya anotación en el Registro de la Propiedad Inmueble sigue el carácter comúnmente declarativo impuesto en la legislación. Además consecuentemente, existirá a partir de que se decrete por la autoridad judicial competente y ello pese a que no se hayan adoptado las medidas de garantía o publicidad correspondiente. En este último caso, en el que no se haya tomado constancia registral del embargo, esto no podrá afectar al tercero de buena fe, por lo que, si se quiere que el embargo cumpla con su finalidad protectora del crédito, parece más que conveniente que se inste su inmediata anotación. (p. 154) Para GÓMEZ SÁNCHEZ, Jesús (2012) refiere que “El embargo es una actuación procesal que confiere al órgano jurisdiccional potestad sobre los bienes del ejecutado, que ve limitado su poder dominical sobre los mismos, quedando sujetos a la ejecución, para una vez realizados, entregar el producto de lo obtenido al acreedor ejecutante”. 23 Además agrega que se puede decir que viene a ser una actividad sustitutiva de la conducta del deudor; éste tiene la obligación de satisfacer una deuda y posee bienes que podría enajenar para obtener liquidez suficiente y cancelar el crédito. Ante la ausencia de actividad por el deudor, el tribunal ordenará la realización de los bienes y con lo que se obtenga hará el pago ejecutante. De igual manera el embargo puede ser adoptado en diversos momentos: con carácter preventivo o en ejecución. No otorga al ejecutante un derecho real, ni ningún derecho material, únicamente, le otorga un conjunto de expectativas procesales, que cuando ocurren unos presupuestos hace que los bienes embargados se destinen a satisfacer un crédito. Es por eso que el acreedor embargante adquiere, por tanto, un derecho a ser satisfecho con lo que se consiga con la realización de los bienes embargados, en el que se dispone que el embargo concede al acreedor ejecutante el derecho a percibir el producto de lo que se obtenga de la realización de los bienes embargados a fin de satisfacer el importante de la deuda que conste en el título, los intereses que procedan y las costas de la ejecución. Asimismo, lo más importante del embargo es el acto del tribunal por el que un bien o derecho del ejecutante se afecta a los fines de la ejecución. La traba o la afectación requieren una localización y elección de los bienes del ejecutado. Así, una vez que se ha despachado la ejecución se procederá al embargo de bienes, a no ser que el ejecutado. Así, una vez que se ha 24 despachado la ejecución se procederá al embargo de bienes, a no ser que el ejecutado consignare la cantidad por la que está se hubiere despachado, en cuyo caso se suspenderá el embargo. Tal es así que puede, de todas formas, consignar en cualquier momento posterior alcanzándose los embargos que se hubieran trabado. Si el ejecutado formula oposición, la cantidad consignada para suspender el embargo se depositará en el establecimiento designado para ello. Por el contrario si el ejecutado no formula oposición, lo entregado para evitar el embargo, se entregará al ejecutante sin perjuicio de la ulterior liquidación de intereses y costas. (pp. 84-85) Por otro lado, la autora LEDESMA NARVÁEZ, Marianella (2015) refiere que el objeto de embargo es garantizar el resultado del juicio, esto es, que haya factibilidad plena de ejecutarse voluntaria o forzosamente la obligación mandada cumplir en la sentencia firme. Una garantía real es más sólida que la fianza personal. Además el valor del inmueble embargo, o de cualquier otro no afectado, no es relevante para la calificación de la legalidad de la resolución apelada (embargo en forma de inscripción), más aún si se tiene en cuenta que la afirmación del impugnante no ha sido probada y, básicamente, que la referencia que se hace es a un inmueble diferente a los embargados. Por lo demás, otra cosa es que el ejecutado pretenda sustituir los bienes afectados por otro de eventual mayor valor, para lo que debe proceder en la forma legal que corresponde. 25 Respecto de los ingresos que resultan ser gravados, ellos deben ser de libre disponibilidad del obligado, no encontrándose comprendido dentro de los mismos los gastos o derogaciones necesarios para el desempeño del trabajo. Habiéndose planteado el embargo, cuando el inmueble ya no era propiedad del deudor, mal podría hacerse responsable de un tercero de obligación que no le corresponde. (p. 174) De acuerdo con el especialista KISCH, W. (2013) quien refiere que son necesarios dos requisitos para que pueda realizarse el embargo. En primer lugar se requiere que el acreedor tenga contra el deudor un crédito que justifique la medida, el cual no es indispensable que sea exigible ni incondicionado ni que haya sido demandado previamente por vía de demanda, ni que resulta de un título ejecutivo. En segundo lugar, debe existir un motivo suficiente, es decir, un temor fundado que de no tomarse la medida cautelar, la ejecución en el correspondiente procedimiento posterior será imposible o se verá dificultada notablemente. (p. 376) Asimismo PODETTI, Ramiro (2011) define el embargo como la medida judicial que afecta un bien o bienes determinados, de un deudor o presunto deudor, al pago eventual de un crédito, individualizándolos y limitando las facultades de disposición y de goce. Tal es así que desde el punto de vista de su naturaleza jurídica, el embargo es una declaración de voluntad de los órganos jurisdiccionales, emitida por éstos en el ejercicio del 26 poder jurisdiccional de imperio, encaminada a la realización coactiva del derecho, perteneciente a la categoría de las órdenes, positivas (mandatos) o negativas (prohibiciones). Además mediante el embargo se limita el derecho de uso, de disfrute y de modo indirecto se afecta las posibilidades de disposición del bien. Por tanto el embargo procede aunque los bienes se encuentren en posesión de terceros, con las reservas que la ley establece. En efecto, interesa garantiza la realización del derecho declarado judicial o legalmente, ya que el objetivo central del embargo consiste en afectar los derechos de créditos o bienes del deudor ejecutado, que estén en posesión de terceros bajo cualesquiera de las modalidades previstas en la ley; en consecuencia, si los bienes se encuentran en arrendamiento, como dato o depósito, la afectación dispuesta mediante el embargo consistirá en su retención a cargo del poseedor. (p. 143) De otro lado el autor ROCCO, Ugo (2010) manifiesta que los bienes embargados pueden ser enajenados, no existe prohibición legal que impida la venta o donación de dichos bienes. No obstante, la omisión del deber de información oportuna sobre los gravámenes o limitaciones existentes puede ser considera delictiva siempre que el agente se procure para sí o para otro un provecho ilícito en perjuicio de tercero, induciendo o mantenimiento en error al agraviado mediante engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, sólo ante esos supuestos la 27 enajenación de un bien gravado puede generar consecuencias penales. (p. 178) De igual manera, la afectación dispuesta sobre determinado bien, puede alcanzar a sus accesorios, frutos y productos, empero, para su procedencia se requiere que de modo expreso se haya solicitado tal afectación y haya sido concedida. No basta razonamiento inductivo o criterios de accesoriedad para sostener que la sola afectación del bien alcanza a los accesorios, frutos y productos. Tal es así, que nuestro Código Civil establece como criterio de diferenciación entre frutos y productos, el carácter renovable o no renovable de los provechos que produce o se logre de un bien. En el primer caso de trata de los frutos; en el segundo, de los productos. Cabe señalar también que la Norma es sumamente escueta al tratar esta situación jurídica, se limita a señalar que cuando el embargo recae sobre un bien sujeto al régimen de copropiedad, la afectación sólo alcanza a la cuota del obligado. Además, la realidad mucho más compleja presenta situaciones que el Estado en el desempeño de su función jurisdiccional debe atender y resolver. La ley se limita a señalar que la afectación sólo alcanza la cuota del obligado, no precisa cual es la modalidad de embargo que puede ordenarse en el caso subexamen. (HERNÁNDEZ LOZANO, Carlos (2015), p. 59) 28 En cuanto a las clases de embargo, de acuerdo al Código Procesal Civil, el especialista GALLARDO MIRAVAL, Juvenal (2016) presenta las siguientes, las cuales define para mayor apreciación: Embargo en forma de depósito, el cual consiste en la afectación jurídica de un bien o derecho del presunto obligado; asimismo es procedente siempre que la pretensión a garantizar en el proceso cautelado o principal sea apreciable en dinero. Además la afectación jurídica puede recaer sobre bienes muebles o sobre inmuebles no inscritos del obligado, en ambos casos el deudor ejecutado asume la calidad del órgano de auxilio judicial bajo la denominación de depositario. Por tanto el efecto principal de esta modalidad de embargo consiste en la inmovilización de los bienes afectados, estos deben ser conservados en el dominio del ejecutado o en el local destinado para tal fin a la orden del Juzgado, no se afecta el derecho de usar disfrutar o disponer de los bienes, por su propietario. Pero, de algún modo, los derechos de uso y disfrute sufren cierto menoscabo o limitación en el supuesto de que el uso de los bienes requería de su traslado eventual o cotidiano a otros lugares. Tal es así que el ejecutante, por razones prácticas y actuando previsoriamente al solicitar el embargo en forma de depósito debe designar un órgano de auxilio ante la eventualidad de que el embargo derive en una medida de secuestro por negarse el ejecutado a constituirse en depositario. 29 Respecto al embargo de bienes en régimen de copropiedad, el autor manifiesta que la Norma es sumamente clara al tratar esta situación jurídica, el cual se limita a señalar que cuando el embargo recae sobre un bien sujeto al régimen de copropiedad, la afectación sólo alcanza a la cuota del obligado, ya que no precisa cual es la modalidad de embargo que puede ordenarse en el caso subexamen. Es por eso que la realidad mucho más compleja presenta al Juzgado situaciones que debe atender y resolver por mandato de la ley. En cuanto al embargo en forma de depósito sobre bienes sometidos al régimen de la copropiedad, el especialista manifiesta que los bienes sometidos a este régimen, siendo indivisos, y siendo que la afectación consistente en la inmovilización del bien no sólo afectaría la cuota del obligado sino también a la del copropietario ajeno a la relación jurídica sustantiva y jurídica procesal, lo contrario implicaría vulnerar derechos sustantivos (reales y personales) del copropietario que no es parte en el proceso. (pp. 44-45) Con relación al embargo de inmueble no inscrito, el especialista refiere que se asume en forma de depósito, el cual se ejecuta bajo las siguientes características:  La afectación no incluye los frutos, se limita sólo al inmueble; por ejemplo los obtenidos en la merced de un contrato de arrendamiento.  El depositario es necesariamente el afectado. 30  El afectado (depositario) deberá conservar la posesión inmediata del bien y no está obligado al pago de renta por su uso. Sin embargo la obtención de otros frutos civiles con absolutamente posibles: Embargo en forma de inscripción. La afectación jurídica del bien o derecho del afectado se produce sobre bienes registrados y siempre que resulte compatible con el título de propiedad ya inscrito, la medida se ejecuta con la inscripción del monto de la afectación en el asiento registral respectivo. El bien así embargado puede ser enajenado, el sucesor asume la carga hasta por el monto inscrito. Es por eso que el artículo 2010 del Código Procesal Civil preceptúa que la inscripción se hace en virtud de título que conste en instrumento público, salvo disposición contraria. En este caso el título de inscripción es el auto cautelar contenido en el oficio que el Juez cursa al Registrador respectivo, además de las copias certificadas de los actuados pertinentes. La norma procesal exige que se agregue la certificación registral al expediente. Además éste actúa como órgano de auxilio en esta modalidad de embargo el registrador quien ejecuta el embargo inscribiendo el monto de la afectación siempre que la medida cautelar resulte compatible con el título de propiedad ya inscrito. Asimismo se pregunta si procede el embargo en forma de inscripción sobre las cuotas ideales de uno de los copropietarios, 31 tal es así que primeramente debemos recordar que la copropiedad sobre una cosa otorgada a ésta calidad de bien indiviso, ello implica que el derecho de cada propietario se refiere al total, no a una parte específica de la cosa común, por lo cual la parte de cada uno es una parte material sino una cuota ideal, una parte alícuota proporcional cuya únicas limitaciones son las que emergen del estado de copropiedad la misma que confiere a los copropietarios derecho a los frutos y les impone la obligación de asumir los gastos de conservación del bien indiviso en proporción a la cuota ideal de cada uno. Tal es así que de acuerdo con la precisión sustantiva realizada, nuestra respuesta es afirmativa. Creemos que es procedente el embargo en forma de inscripción sobre las cuotas ideales de uno de los copropietarios, ello no obstante no implica la extinción del régimen de copropiedad e indivisión, la ejecución forzada de la obligación garantiza sólo tendrá como efecto la transferencia de las cuotas ideales del copropietario ejecutado a favor del postor adjudicatario. Además luego de la realización de la ejecución forzada, es decir, concluido el proceso de ejecución y satisfecho el acreedor ejecutante, el postor adjudicatario convertido en copropietario podrá ejercitar todos los derechos sustantivos y procesales pertinentes y asumir las obligaciones inherentes a su nueva condición. En consecuencia, podrá solicitar judicial o extrajudicialmente la extinción de la propiedad, poniendo fin al régimen de indivisión, salvo los casos indivisión forzada, de acto jurídico o de la ley que fije plazo para la participación. (Ibíd., pp. 45-46) 32 Embargo en forma de retención. Cuando la medida recae sobre derechos de crédito u otros bienes en posesión de terceros, cuyo titular es afectado con ella, puede ordenarse al poseedor retener el pago a la orden del Juzgado, depositando el dinero en el Banco de la Nación, tratándose de otros bienes, el retenedor asume las obligaciones y responsabilidades del depositario, salvo que los ponga a disposición del Juez. De la ley se entiende que esta medida consiste en la orden que el Juzgado imparte a efectos de que el poseedor retenga el pago de la orden del Juzgado, depositando el dinero en el Banco de la Nación, cuando se trata de otros bienes, el retenedor asume las obligaciones y responsabilidades del depositario, salvo que los ponga a disposición del Juez. En síntesis, debe entenderse que esta afectación tiene como propósito evitar el derecho de crédito o los bienes del afectado, en posesión de un tercero, sean dispuestos por aquél. Tratándose de derechos de crédito, mediante la orden de retención dispuesta por el Juez, el poseedor queda prohibido de pagar (entregar suma de dinero) al deudor ejecutado, el dinero tiene que ser retenido a la orden del Juzgado y depositado en el Banco de la Nación, en el caso de otros bienes muebles determinados, el objeto es lograr su inmovilización finalidad análoga al embargo en forma de depósito. Embargo en forma de intervención. En opinión de PEYRANO, Jorge (2013) se denomina intervención judicial a la medida cautelar en cuya virtud una persona designada por el Juez, en calidad de auxiliar externo de éste, interfiere en la actividad económica de una persona física o jurídica, sea para 33 asegurar la ejecución forzada o para impedir que se produzcan alteraciones en el estado de los bienes. En cuanto a esta modalidad de embargo, el autor manifiesta que tiene como finalidad recabar directamente los ingresos propios o información sobre el movimiento económico de una empresa de personal natural o jurídica; luego, puede colegirse que son dos las formas que adopta: intervención en recaudación e intervención en información, los cuales define para mayor apreciación.  Intervención en recaudación, tiene como finalidad embargar los ingresos propios de una empresa sea ésta de persona natural o jurídica.  Intervención en información, la única finalidad de esta forma de embargo consiste en recabar información sobre el movimiento económico de una empresa de persona natural o jurídica. Embargo en forma de administración. Dice la Norma que “cuando la medida recae bienes fructíferos, pueden afectarse en administración con la finalidad de recaudar los frutos que produzcan”. En tal sentido pueden sostenerse que se trata de una modalidad del embargo en forma de intervención en recaudación, ya que la finalidad es recaudar los frutos; sin embargo, es distinta por su carácter más drástico y severo. No es una simple intervención para recaudar los frutos, sino que la administración supone asumir la representación y gestión de la empresa 34 conforme a la ley de la materia, por el Órgano de Auxilio que en este caso es el Administrador. Cabe señalar que los funcionarios que tenían a su cargo los órganos directivos y de ejecución de la empresa cesan en sus funciones y éstas son asumidas por el órgano de auxilio judicial, al ejecutarse la media. Asimismo este Instituto reviste características singulares, constituyendo por su especial naturaleza y atendiendo a la finalidad que persigue, una medida cautelar, de excepción, a la que debe recurrirse una vez agotadas todas las instancias, para conjurar el perjuicio potencial –para la sociedad o asociación- o cierto que se deriva de acciones u omisiones de los administradores, lo que implica un acendrado respecto por el ejercicio normal de los órganos propios, naturales de la entidad. Cabe resaltar, que no debe confundirse el embargo en forma de administración con el llamado secuestro judicial ni con la administración judicial de bienes tramitado como proceso no contencioso. (p. 41) Con relación a los bienes inembargables, el especialista GALLARDO MIRAVAL, Juvenal (2016) manifiesta que la inembargabilidad debe considerarse como una limitación legal relacionada con la garantía que los bienes del deudor presta al acreedor. La inembargabilidad no afecta el derecho de propiedad del deudor puesto que éste puede enajenar los bienes declarados inembargables; por lo que puede afirmarse que inembargabilidad 35 e inalienabilidad no son términos análogos, aunque guardan determinado nivel de relación. Conforme lo señala el artículo 648, son bienes inembargables los siguientes:  Los bienes constituidos en patrimonio familiar, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 492 del Código Civil.  Las prendas de estricto uso personal, libros y alimentos básicos del obligado y de sus parientes con los que conforma una unidad familiar como los bienes que resulten indispensables para subsistencia.  Los vehículos, máquinas, utensilios y herramientas indispensables para el ejercicio directo de la profesión, oficio, enseñanza o aprendizaje del obligado.  Las insignias condecorativas, los uniformes de los funcionarios y servidores del Estado y las armas y equipos de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.  Las remuneraciones y pensiones, cuando no excedan a cinco unidades de referencia procesal. El exceso es embargable hasta una tercera parte.  Las pensiones alimenticias  Los bienes muebles de los templos religiosos.  Los sepulcros. No obstante, pueden afectarse los bienes señalados en los incisos 2 y 3, cuando se trata de garantizar el pago del precio en que han sido adquiridos. También pueden afectarse los frutos de los bienes inembargables. (GALLARDO MIRAVAL, Juvenal (2016). Ob. Cit., pp. 52-53) 36 Hay que señalar que las medidas para futura ejecución forzada son aquellas dirigidas a asegurar el cumplimiento de la obligación a que le condenará al vencido mediante el correspondiente fallo jurisdiccional. Ellas garantizan que los bienes que van a ser materia de ejecuciones forzadas se mantienen para su realización. Como lo señala HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto (2014) quien sostiene que el embargo es la medida cautelar, en cuya virtud se afecta e inmovilizar uno o varios bienes de quien es o ha de ser demandado en un proceso de conocimientos de ejecución, con miras a asegurar la eficacia práctica o el resultado de tales procesos. Es por eso que la retención que es la acción y el efecto de retener o sea de detener, conservar, guardar en sí. Tienen además otras aceptaciones que carecen de sentido jurídico. En Derecho se habla también de retener en el sentido de suspender en todo o en parte el pago del sueldo, salario u otro haber que uno ha devengado hasta que satisface lo que debe por disposición judicial o gubernativa y asimismo asumir un Tribunal Superior la jurisdicción para ejercitarla. (p. 98) En consecuencia, la retención puede tener tanto el carácter de una obligatoriedad como el de un derecho. Así, por ejemplo, constituye una obligación cuando la ley impone a una persona individual o jurídica el deber de conserva en su poder una cosa o cantidad para darle posteriormente el destino que marque la Ley. (CABANELLAS, Guillermo (2012), p. 988) 37 Por tanto la retención es una obligación que por mandato judicial se exige a quien debe hacer entrega de bienes o pagos al deudor, debiendo el retenedor reservarlos a orden y disposición de la autoridad jurisdiccional que decretó esta medida preventiva. Esta medida supone la inmovilización de bienes y valores del afecto que efectúa un tercero, quien se encuentra en posesión de ellos (no siempre en calidad de deudor). En cuanto a la diferencia entre depósito y retención, el autor SAGASTEGUI URTEAGA, Pedro (2014) manifiesta que la figura del depósito en el embargo puede parecerse o transformarse en retenedor y depositario a la vez, pero existe una diferencia importante entre depósito y detención. El primero es una figura de carácter o tipo real según el cual una persona recibe de otra una cosa para custodiarla, obligándose a devolver cuando lo solicite el depositante o ejecutante en el embargo. Si no la devuelva está obligación en todo caso a apagar su valor, intereses, costas e incluso una responsabilidad penal. En cambio la retención es una obligación que judicialmente se impone a quien debe hacer pagos o entrega al deudor o ejecutado, para que los reserve (retenga) a orden y disposición del juez de la causa que ordena esta medida. Asimismo el retenedor no modifica su relación jurídica con el deudor sino que simplemente debido al mandato judicial que se notifica asume la obligación de entregar la cosa retenida desde que le sea exigible y en el modo y forma en que el deudor le exigirá. (p. 140) 38 Cabe señalar que el embargo como actividad procesal, tiene la finalidad esencial del embargo procesal netamente al permitir la realización de todos los actos necesarios para restaurar el desequilibrio patrimonial del ejecutante. El embargo supone una actividad procesal porque a) es un acto jurisdiccional b) se dispone dentro de un proceso -en cuaderno especial-; c) está conformada no por un acto único sino por una serie de actos procesales que se interrelacionan; y d) sirve a la obtención de los fines del proceso. Asimismo la actividad procesal compleja que significa el embargo está enderezada a elegir los bienes del ejecutado que deben sujetarse a la ejecución y a afectarlos concretamente a ella, engendrando en el acreedor ejecutante una facultad meramente procesal a percibir el producto de la realización de los bienes afectados, y sin que se limite jurídicamente ni se expropia la facultad de disposición del ejecutado sobre dichos bienes. El embargo representa una actividad procesal compleja integrada por la búsqueda de los bienes del obligado ( se deja en claro que la inclusión de este primer elemento es discutible por tratarse strictu sensu de una actividad preparatoria del embargo; la selección de aquellos sobre los que recaerá la traba (que la hace el embargante, pero la autoriza el Juez en base al principio de proporcionalidad), la afección de dichos bienes a la ejecución forzada y las medidas de garantía de la traba (nombramiento de depositario, anotación preventiva, etc.) Sin embargo, la elección resulta ser el acto principal. El embargo existe con la declaración respectiva, no pudiendo considerarse verificando si ella no se ha 39 producido. Los otros actos tienen carácter contingente; si se lleva a cabo, forman parte del embargo, pero su ausencia no implica la inexistencia de dichas medida cautelar. Con relación a sus efectos, el especialista manifiesta que el embargo, por razón de su efecto asegurativo, puede ser adoptado estructuralmente para que sirva de medida cautelar, agotando la actividad en que consiste el embargo toda medida o proceso, sirviendo de instrumentos a la sentencia que en su día puede constituir el título ejecutivo hipotético que el actor quiere procurarse, y actuando el Juez anticipadamente como si hubiese asumido la legitimación necesarios para disponer de los bienes del embargo, a los solos efectos de llevar a cabo la traba de bienes y, exigiendo al embragarte, una fianza para responder del pago de las costas y daños y perjuicios causados si no procedía llevar a cabo la traba. Además sólo cuando se ejercite una pretensión de condena podrá solicitarle la práctica de una diligencia de embargo, mientras que ésta deberá rechazarse de plano cuando del Juzgado o Tribunal, al actor, presunto acreedor, sólo pretenda una simple declaración de su derecho o crédito, pues y es por demás sabio, no puede hablarse de la efectividad o ejecución de una sentencia simplemente declarativa. En cuanto a los efectivos del embargo, señala Luis Rodríguez como sustanciales: el “determinar, individualizar o especificar los bienes de realización”. Es otro efecto sustancial del embargo la aprehensión que “... importa la deposición material del bien, aun cuando el deudor o un tercero queden como depositario”. En tal 40 supuesto el deudor o el tercero actúan nomine alieno, con las responsabilidades inherentes a todo custodio o depositario. (HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto (2014). Ob. Cit., p. 124) El embargo en forma de retención consiste en la emisión por parte del Juzgado ejecutor de una orden dirigida al tercer deudor o a aquel en cuyo poder se encuentra los bienes del ejecutado, a fin de que conserve a disposición del órgano judicial el importe de la deuda o los bienes de que se trate, sí misma en lo que se refiere al embargo de bienes del ejecutado en poder de terceros, la improcedencia del depósito judicial en sentido estricto obedece a la exigencia de respetar la situación jurídica existente antes del embargo y en la que aparece involucrados un tercero ajeno a la ejecución, esto es, el poseedor de aquellos bienes. Pero, una vez finalizada la relación jurídica en virtud de la cual el tercero detenta la posesión de los bienes del ejecutado, dicho tercero no podrá devolverlos al deudor, ni entregarlos a terceros, sino que ha de conservarlos a disposición del Juzgado ejecutor. Cono se observa, el retenedor no módica de modo alguno su relación jurídica el obligado, sino que, en virtud del mando que se pone en su conocimiento a través de la notificación respectiva, asume el deber de entrega el bien objeto de retención, desde que le sea impuesta de la manera que el afectado -de no existir embargo- se lo hubiere exigido, pero no al último sino el Juzgado. Si se trata de dinero, tendrá que depositarlo a la orden de éste en el Banco de la Nación. En caso de bienes distintos, los pondrá a disposición del órgano jurisdiccional que expidió el mandato cautelar, asumiendo la calidad de depositario en tanto esto no se produzca. 41 Se acostumbra solicitar embargo en forma de retención, por lo general, sobre los fondos y valores que el obligado tuviera en cuenta corriente, depósito, custodia o cobranza, ya sea individual o mancomunadamente, en las distintas instituciones bancarias y/o financieras. (HERNÁNDEZ LOZANO, Carlos (2015). Ob. Cit., p. 163) El embargo en forma de retención se encuentra normando en el artículo 657 del Código Procesal Civil, el cual preceptúa que: "Cuando la medida recae sobre derechos de créditos u otros bienes en posesión de terceros, cuyos titular es el afectado con ella, puede ordenarse al poseedor retener el pago a la orden del Juzgado, depositando el dinero en el Banco de la Nación. Tratándose de otros bienes, el salvo que los ponga a disposición del Juez". Finalmente el embargo es la medida cautelar en cuya virtud se afecta e inmoviliza uno o varios bienes de quien es o ha de ser demandado en un proceso de conocimientos de ejecución, con miras a asegurar la eficacia práctica o el resultado de tales procesos. Cabe señalar que los bienes embargados no pueden enajenarse y todo contrato celebrado sobre ellos tendiente a su enajenación es absolutamente nulo; esto sin perjuicio de la posibilidad de solicitar autorización judicial para enajenarlos lícitamente. 42 1.3.2 Copropiedad En principio, el derecho de propiedad según la concepción liberal es un derecho absoluto, perpetuo y exclusivo; en tanto exclusivo, no admite que derechos similares y opuestos recaigan sobre un mismo bien. En el caso de la copropiedad, no obstante, no existen derechos opuestos o incompatibles sino derechos comunes sobre dicho bien; además esta figura se presentará cuando varias personas de consumo adquieran un inmueble por partes iguales. En rigor, la copropiedad (o condominio) resulta ser una institución distinta a la propiedad. De ahí que, estando orientado el presente estudio básicamente a la propiedad unitaria, su tratamiento será lo más esquemático posible. Entonces el autor RAMÍREZ CRUZ, Eugenio María (2011) manifiesta que la doctrina define a la copropiedad como una propiedad común o pro-indivisa, es decir, “un derecho real en que la propiedad pertenece a varias personas, por partes indivisas”. Sin embargo, no hay uniformidad, pues para algunos “la teoría de las partes indivisas constituye una ficción que no produce ninguna ventaja y sí muchos inconvenientes”. (p. 286) De igual modo, el autor JOSSERAND, Louis (2013) sostiene que cuando una sola y misma cosa, pertenece en su conjunto a varias personas, sin que pueda asignárseles las partes materiales y divididas, existe el condominio. (p. 24) 43 Asimismo, el derecho de propiedad generalmente pertenece a una sola y determinada persona, es decir, lo normal del ejercicio de la propiedad individual o privada es que es unitario, y si el bien o conjunto de bienes pertenece a varias personas estamos ante el ejercicio de la propiedad por una pluralidad de personas (copropiedad). Para algunos autores como VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis (2014) los conceptos comunidad y copropiedad no son de significación distinta, porque existe comunidad, por ejemplo, en el caso de la herencia, y cuando una pluralidad de personas ejerce la propiedad sobre un mismo bien se da la figura de copropiedad. Se dice que la comunidad es de carácter general y la copropiedad se presenta como una especia de la comunidad. (p. 157) En palabras de MESSINEO, F. (2014) la copropiedad es un caso particular, el más importante y típico, es una comunidad de propiedad pro cuotas (pro indiviso), llamada también estado de indivisión. Es pues una comunidad del derecho de propiedad; por lo que, se debe considerar que también el derecho del individuo o copropietario tiene naturaleza real; pero si existieran varios acreedores significaría la presencia de un crédito mancomunado o solidario, y no la de una copropiedad. (p. 529) En cambio la universalidad jurídica de bienes(*) (sucesión indivisa o comunidad de herederos), se da cuando existe una (*) AREÁN, B. TUTELA DE LOS DERECHOS REALES Y DEL INTERÉS DE LOS TERCEROS, p. 44, señala que “las universalidades de bienes son las universalidades de derecho compuestas no sólo de cosas como las de hecho, sino de cosas y bienes que no lo son, que figuran en el activo, al tiempo que hay también un pasivo. Por lo tanto, falta el objeto cierto y determinado que puede dar lugar a la reivindicación”. 44 masa hereditaria en la que se incluyen bienes de toda clase, y se tiene la denominada comunidad hereditaria, como patrimonio autónomo. Por otro lado el autor GONZÁLES LINARES, Nerio (2015) informa que hay también los bienes sociales del matrimonio en la que tampoco hay copropiedad, sino un patrimonio autónomo regulado por la normatividad de la sociedad conyugal. (p. 85) En la doctrina se distingue la comunidad de la copropiedad como dice LAFAILLE, Héctor (2013) que en la comunidad sólo afecta a las cosas y no a los bienes incorporales y también en que la comunidad otorga a cada heredero un llamamiento a la totalidad del patrimonio, en tanto en los condóminos están confinados dentro de los límites de sus respectivas porciones indivisas. (Tomo III, p. 202) Sin embargo, si se habla de la copropiedad y sociedad (de personas), podemos fijar rápidamente algunas de sus diferencias, entre ellas, que la copropiedad no es persona jurídica, en cambio la sociedad sí, pues requiere de su constitución como persona jurídica. Al respecto, en la práctica, se tienen dos alternativas para quienes deseen invertir: a) juntarse dos o más personas y proceder a adquirir un bien, dando nacimiento a una copropiedad convencional; y, b) construir una sociedad, integrada por socios y bajo ciertas normas estatutarias propias, dando nacimiento a una persona jurídica, diferente a los socios. En la copropiedad no hay socios, sino copropietarios con alícuotas abstractas sobre el derecho de propiedad. 45 En nuestro país existen las instituciones denominadas comunidades campesinas, que no pueden ser confundidas con la copropiedad, -como en la realidad muchos lo hacen-, menos con la comunidad de bienes o universalidad jurídica de bienes provenientes mortis causa. Las comunidades campesinas hunden profundamente sus raíces histórico-culturales en nuestra identidad nacional. En ellas no existe la copropiedad sobre sus bienes muebles e inmuebles –entre los comuneros ni entre éstos y la comunidad- estos últimos son las tierras que dominan, en las que se hallan sentadas. El territorio comunal está integrado por tierras propias, adjudicadas o adquiridas de acuerdo con el derecho agrario o común, las cuales son de exclusiva propiedad de la persona jurídica denominada comunidad campesina. Sobre el conjunto de patrimonio comunal- tierras, plantaciones, maquinarias, ganado, equipos, etcétera-, no existen derechos fraccionados idealmente –cuotas ideales-entre los comuneros, porque la única propietaria de todo el conjunto de los bienes comunales es la comunidad campesina como persona jurídica de derecho privado interno. Los comuneros de nacimiento o integrados son poseedores-usufructuarios de las tierras comunales, sometidos al régimen de tenencia y uso que establecen las leyes especiales sobre la materia, el estatutos y los reglamentos de la comunidad campesina, los cuales regulan la vida jurídica e institucional de la comunidad. Estas entidades campesinas gozan de autonomía económico-administrativa y en el régimen de uso de sus tierras, así como de la libre disponibilidad de sus bienes. 46 A la copropiedad en la doctrina también se la conoce como el ejercicio anómalo de la propiedad, porque genera ciertas limitaciones naturales o propias para cada propietario en el ejercicio de sus derechos, no permite el pleno uso y disfrute del bien como ocurre con la propiedad individual, no permite la conservación del bien ni el acrecentamiento económico (mejoras) a plenitud, etc. y esto por la sencilla razón de que el copropietario es propietario de todo y de nada al mismo tiempo; el copropietario no conoce la parte del bien que físicamente le pertenece. Sin embargo, la copropiedad ofrece serias dificultades en la administración del bien común en la introducción de mejoras (necesarias y útiles) o en el arrendamiento o enajenación material del bien, si no se cuenta con la autorización unánime de los copropietarios. Sin embargo, pese a estas dificultades, en la copropiedad podemos encontrar posibilidades de desarrollo económico. En suma, de manera general la doctrina y la legislación la ha visto como un estado sui géneris del derecho de propiedad individual, con particularidades o características específicas, estableciendo las facultades inherentes a los condueños, pero también con las limitaciones impuestas por los mismos derechos de los demás copropietarios. (GONZÁLES LINARES, Nerio (2015), p. 466) El copropietario que sólo idealmente sabe que tiene la calidad de dueño del bien común, unas veces llega a ocupar de “facto” el bien común, y otras veces hasta lo enajena como si ejerciera la 47 propiedad exclusiva; situaciones que muchas veces llegan a debatirse judicialmente. ¿Condominio o copropiedad? La expresión “condominio”, es lo específico y tiene ingerencia en la identificación de los bienes de naturaleza corporal, en cambio el vocablo “copropiedad” es una expresión que denota mayor generalidad e involucra a los bienes corporales e incorporales. En la práctica se manejan ambas denominaciones como sinónimos o equivalentes (condominio y copropiedad), situación que no está de acuerdo con lo adoptado por la Ley Civil Peruana. En los textos legales y en la doctrina se utiliza una serie de denominaciones para identificar a la copropiedad; así: a) “indivisión”, la cual implica que el bien no se halla dividido materialmente, porque se halla en estado de indivisión física; b) “comunidad”, con respecto a la indivisión de una universalidad jurídica de bienes (como ocurre con los bienes de la herencia); c) “condominio” para expresar que existe una pluralidad de dominios sobre bienes de naturaleza corporal. Asimismo toma también otras denominaciones como “propiedad colectiva”, “propiedad plural”, “propiedad indivisa”, “propiedad comunitaria”. Frente a toda esta variedad de denominaciones, resulta que la de “copropiedad”, es la más adecuada y sistémica al guardar coherencia con la denominación de propiedad, utilizada por el Código Civil en vez de “dominio” (y la copropiedad en vez de “condominio”). A todo esto se agrega, que el concepto de copropiedad provoca el mejor correlato con la expresión de “cuota ideal”. 48 En cuanto a los sujetos de la copropiedad toman las denominaciones de copropietarios, condóminos, participes, condueños, coparticipes o comuneros, de las cuales la más apropiada, obviamente es la de copropietarios. Con los vocablos propiedad y copropiedad no sólo utilizamos una terminología idónea y técnicamente adecuada a la evolución de las propiedades, sino, evitamos las expresiones incorrectas e inadecuadas como, “condominio industrial”, “condominio intelectual”, “condominio comercial”, “condominio de software”, en vez de “propiedad intelectual”, “propiedad industrial”, “propiedad comercial”, “propiedad del software”. (Ibíd., pp. 470- 472) De igual manera GATTI, Edmundo (2014) manifiesta que el concepto de copropiedad tiene un sentido amplísimo y de carácter general, dentro del cual está involucrado el condominio, que tiene un significado restriñido o específico. El concepto copropiedad por su generalidad condice con el término patrimonio que también goza de generalidad. (p. 17) Por otro lado, los autores AUBRY y RAU (2013) entendieron que la copropiedad es el derecho de dominio que compete a varias personas sobre una sola y misma cosa, perteneciente a cada una de ellas, por una cuota ideal o abstracta. (p. 211) De otro lado el proyecto de MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia (2012) propuso una definición legal de la copropiedad que resulta más completa y evita confusiones con otras figuras 49 semejantes (propiedad horizontal, propiedad societaria, propiedad comunal, coposesión, etc.), en cuanto expresa: “La copropiedad es el derecho real de propiedad que varias personas tiene simultáneamente, según cuota parte sobre un bien mueble o inmueble que no está materialmente dividido”. (p. 82) En cuanto a la copropiedad y otras instituciones jurídicas, el propósito del rubro es evitar confusiones, reflejadas sobre todo en la práctica, de la copropiedad con otras instituciones jurídicas análogas como la sociedad, sucesión indivisa o hereditaria, propiedad horizontal, servidumbre, patrimonio conyugal, comunidad campesina, etc. Respecto a las características de la copropiedad, el autor LASARTE, Carlos (2012) informa que la copropiedad, considerada como uno de los derechos reales principales se presenta como un instituto jurídico con caracteres propios –si bien es cierto compartiendo de los caracteres de la propiedad individual o unitaria, o con ciertas notas peculiares que la diferencian de los demás derechos reales, las cuales son:  Pluralidad de sujetos. Esta es la característica de mayor relevancia que le proporciona a la copropiedad una fisonomía propia dentro de los derechos reales. Significa que deben necesariamente existir dos o más personas que en común ejerzan derechos abstractos o ideales sobre un determinado bien corpóreo. Determinación que es sólo en cuanto al conjunto físico del bien mueble o inmueble. La pluralidad de sujetos (copropietarios), sin duda, recorta la exclusividad de la 50 propiedad entre los mismos copropietarios; pero frente a terceros rige plenamente la exclusividad.  Derecho real. Como derecho real –la copropiedad- nace de la ley, bajo la información del sistema numerus clausus. La naturaleza de derecho real deriva del derecho real de propiedad, esto quiere decir, que la copropiedad goza de las mismas características de la propiedad –real, absoluta, perpetua, excluyente-, desde luego, con la adaptación a sus características propias. Situación que la mantendrá mientras ninguno de los condueños pida su liquidación, o en su caso el acreedor de cualquiera de ellos.  Unidad de objetivo. La copropiedad recae sobre un objeto considerado como una unidad en su conjunto; al respecto LAFAILLE, Héctor (2013) dice “la unidad consiste en que los titulares reunidos ejercen el dominio sobre los mismos elementos, sin que esté deslindada la parte material de cada uno; ni menos puede establecerse, cuando hay varios sujetos, cuál de ellos corresponde a determinada persona”. Lo que se explica, a través de este carácter, es que el derecho de copropiedad es ejercido sobre un determinado bien o bienes, sin que exista una parte materializada o individualizada a favor de uno o más copropietarios, manteniéndose esta situación hasta que sobrevenga la liquidación o desaparición del estado de copropiedad. (Tomo III. Ob. Cit., p. 225)  Imprescriptible. La copropiedad es imprescriptible entre los copropietarios y sus sucesores sea extintiva (o liberatoria) o adquisitivamente (o usucapión). Por consiguiente, a la 51 copropiedad no le afecta el tiempo, de ahí que resulta también imprescriptible la pretensión de división y partición.  Imposibilidad de ejercer la propiedad material de una parte del bien común. Ninguno de los copropietarios puede ejercer su derecho a título personal en una parte determinada o material del bien, de lo contrario no habría copropiedad por estar desnaturalizado el concepto de cuota ideal. La copropiedad materialmente –bien común- pertenece a todos los condueños, en conjunto. Es obligación de todo condueño no practicar actos que importen el ejercicio de propiedad exclusiva sobre el bien común, en todo caso ese acto tendrá validez, siempre que posteriormente se le adjudique a quien lo practicó.  Derecho fraccionado en cuotas ideales. No debe confundirse el bien material con los derechos y las acciones que el copropietario mantiene mediante cuotas o alícuotas abstractas o ideales; es en razón de ellas que los copropietarios tienen fusionados el título de propiedad sobre un determinado bien, para poder hacer efectivo el goce y disfrute y los demás atributos del derecho de propiedad. Los copropietarios unen el derecho de propiedad en un título conjunto, el cual está fraccionado en cuotas ideales.  Carece de personería jurídica. La copropiedad o comunidad carece de personalidad jurídica, si bien cualquiera de los condueños puede accionar en juicio es porque lo hace en defensa del bien común, y porque la ley lo autoriza en un título conjunto, el cual está fraccionado en cuotas ideales. 52  Carece de personería jurídica. La copropiedad o comunidad carece de personalidad jurídica, si bien cualquiera de los condueños puede accionar en juicio es porque lo hace en defensa del bien común, y porque la ley lo autoriza. (LASARTE, Carlos (2012), Tomo IV y V, pp. 170-171) Respecto a la cuota ideal en la copropiedad(*), el autor BORDA, Guillermo (2014) lo define como aquella representación ideal, abstracta, o como se dice, puramente intelectual del fraccionamiento del derecho de propiedad a favor de cada copropietario. Asimismo agrega que la cuota ideal no es parte material o física del bien, porque el derecho de cada copropietario abarca a todo el bien como unidad física o en conjunto. Con otras palabras, desde la óptica de la cuota, ésta es la parte de cómo está fraccionado el derecho de copropiedad para cada condueño sobre el bien común. En tal sentido como se ha expresado párrafos anteriores en la copropiedad, el copropietario es dueño de todo y al mismo tiempo de nada, razón es, para que algunos la califiquen como el ejercicio anormal de la propiedad. Esta anomalía, como dice el autor, es porque, todo ello se debe aquel condominio no ha surgido como una construcción lógica de los juristas –luego agrega- que no es un producto elaborado en gabinetes o bibliotecas, sino que se ha ido conformando en satisficiera los intereses prácticos y (*) el concepto de cuota ideal es por la influencia de la teoría romana, unos la denomina “cuota- parte”, “parte alícuota”, “cuota ideal”, “cuotas indivisas”. De la definición de la copropiedad contenido en el artículo 969 del Código Civil, se desprende que el bien debe pertenecer a varios titulares por cuotas ideales. Esto significa que el bien objeto del derecho de copropiedad se divide idealmente o por cuotas en la proporción que le corresponda a cada cotitular. 53 económicos implicados, aunque la construcción total no resulte siempre de una lógica impecable. Además en la copropiedad lo que se halla determinado es la cuota-parte que cada copropietario ostenta en el bien, la que puede ser igual o desigual, en todo caso, se presume que son iguales, salvo prueba en contrario. Al cuota ideal en la práctica jurídica es expresada en fracciones o porcentajes, así por ejemplo, si un inmueble determinado pertenece a cuatro copropietarios, les corresponderá a cada uno “una cuarta parte” en el bien material, o un veinticinco por ciento de la extensión total del bien. Con relación a la presunción de igualdad de cuotas, el autor informa que se presume que todo aquel que es condueño tiene su participación que está representada en cuotas ideales en una proporción de igualdad (fracciones o porcentajes). Asimismo el concurso de cada copropietario en los beneficios como en las cargas está en proporción a sus cuotas respectivas. En suma, los valores de las cuotas en la copropiedad, se presumen iguales. En el bien común, objeto de copropiedad, generalmente no es posible el ejercicio del uso y disfrute de manera conjunta por todos los copropietarios, ya sea porque existe oposición de alguno de ellos, o simplemente porque no se ponen de acuerdo. Para salvar estos inconvenientes se reúnen los copropietarios en sesiones, con el objeto de deliberar sobre la suerte que debe correr el bien común. También cada copropietario tiene la libre disponibilidad de sus derechos existentes sobre la cuota ideal- de la que si es 54 propietario-, sin afectar el bien común de manera material, toda vez que esa cuota- parte no tiene incidencia alguna sobre ninguna parte física del bien, éste únicamente puede ser fraccionado con ocasión de la liquidación de la copropiedad. En consecuencia, las decisiones sobre el bien común se adoptan por unanimidad o mayoría absoluta o por decisión judicial. La jurisprudencia al respecto guarda armonía con la ley, en cuanto señala “La copropiedad se rige por el acuerdo unánime o mayoría de los condóminos según lo dispone el artículo 971 del Código Civil. Cuando no existe acuerdo se recurre a la administración judicial de bienes”. (pp. 284-286) Con relación a la clasificación de la copropiedad el autor GONZÁLES LINARES, Nerio (2015) presenta lo siguiente: 1. La copropiedad normal u ordinaria. También se le denomina copropiedad sin indivisión forzosa. Ésta puede ser objeto de extinción en cualquier momento, y en cuanto sea solicitada por uno o más copropietarios o por su correspondiente acreedor. La extinción opera mediante la división y partición judicial o extrajudicialmente, o en su caso, vendiendo el mueble o inmueble y luego dividiendo el precio obtenido en la proporción que corresponde a cada copropietario. No olvidemos, que cualquiera de los copropietarios puede enajenar, permitan, donar, gravar, etc., su alícuota, sin requerir del consentimiento de los demás; si esto se produce será el adquirente quien sustituya a su transferente, como el nuevo copropietario. Esta clase de copropiedad es la que tiene duración temporal. 55 2. La copropiedad con indivisión forzosa. En esta clase de copropiedad, los copartícipes no pueden afectar el bien común con la participación o el fraccionamiento material del bien; es decir, no extinguen por la partición, o simplemente no es posible la partición. En la indivisión forzosa impone la ley la obligación de mantener la indivisión del bien común; también tiene lugar cuando los copropietarios se ponen de acuerdo para celebrar esa indivisión, por el plazo legal no mayor de cuatro años, que puede ser renovado cuantas veces lo deseen los copropietarios. 3. La copropiedad agraria. Positiva y doctrinalmente el derecho agrario ha instituido la propiedad y la posesión agrarias, informadas por el común denominador de lo agrario – actividad agraria-; desde luego igual suerte ostenta la copropiedad agraria, que como todo instituto ius agrario tiene fuerte contenido económico en los bienes de naturaleza productiva, de ahí que no participe de la copropiedad ordinaria-civil. La copropiedad agraria, por la propia naturaleza de los objetos agrarios –llenos de vida animal o vegetal, no puede ser sometida al tratamiento normativo de los bienes urbanos. El legislador civil debe tener cuidado frente al gran problema de la minifundización –que no puede ser resuelto por el derecho civil ni por su positividad-, que actualmente viene atravesando el país con la famosa “titulación”. (Ob. Cit., pp. 491-492) Respecto a otras clasificaciones, el autor presenta las siguientes: 56 1. Por su naturaleza. Para esta clasificación nos basta recordar las teorías romanas y germanas; la primera, como la comunidad por cuotas o partes indivisas, y; la segunda, como la comunidad en mano común o condominio solidarista. 2. Por su origen. La copropiedad por su origen puede ser voluntaria o legal. La primera, por acto jurídico, cuando una pluralidad de personas que adquieren un bien. la segunda, tiene como fuente la ley, como en el caso de la adquisición de la propiedad por la unión o mezcla de bienes muebles. 3. Por sus efectos. Tenemos las siguientes: a) La copropiedad normal o romanista, que termina o se extingue por la división y partición, a no ser que exista pacto de indivisión, que en todo caso no podrá permanecer por tiempo indefinido; b) La copropiedad con indivisión forzosa, es la que no admite ninguna partición, por ejemplo la medianería. (Ibid. pp. 492-493) De acuerdo a los derechos y obligaciones de los copropietarios, el autor manifiesta que los derechos del copropietario, sobre el bien común, de mayor relevancia jurídica son:  Derecho de uso (ius utendi). El copropietario al ostentar una cuota ideal sobre el bien común ejercer un derecho de propiedad individual fraccionado idealmente, con la particularidad que todo en conjunto asumen la titularidad sobre la integridad del bien material. La norma dispone que cada copropietario tiene el derecho a servirse del bien común, siempre que no altere su destino ni 57 perjudique el interés de los demás. La segunda parte de este mismo dispositivo, insiste: “El derecho de usar el bien común corresponde a cada copropietario. En caso de desavenencias el juez”  Derecho de disfrute (ius fruendi). El disfrute del bien común corresponde a todos los copropietarios, además, quien disfruta de todo o parte del bien está en la obligación de reembolsar de manera proporcional los provechos obtenidos y lo será a favor de los demás copropietarios, así lo estable la ley. El uso y el disfrute generalmente van juntos e implican posesión directa y efectiva. Si se diera la posesión exclusiva de todo o parte del bien común, por uno o más de los copropietarios, estos estarán obligados al reembolso en proporción a las alícuotas pertenecientes a los otros copropietarios.  Derecho a la disposición de la cuota ideal (ius abutendi). El derecho de disposición que tiene todo copropietario es de la cuota ideal que ostenta en el bien común. Derecho que se muestra como el poder jurídico individual del condueño, frente al de los otros copropietarios. El derecho que tiene todo copropietario a la disponibilidad – entre vivos o por el hecho de la muerte- de la cuota ideal con la que participa en la copropiedad es absoluto, en tal sentido, puede vender, permutar, gravar o dejar en herencia su cuota ideal. Todo copropietario está autorizado para gravar su derecho de copropiedad abstracto, ideal y fraccionamiento en 58 cuotas, pero si se trata de los derechos reales de garantía sólo será mediante la hipoteca, por cuanto los otros derechos reales de garantía como la prenda o la anticresis, exigen el desplazamiento del bien (tradición real). En cuanto al arrendamiento, cuando éste se trate de copropiedad, está referido al arrendamiento del derecho, como también puede ser concedido en usufructo, pero sin afectar al bien común.  Derecho a defender el bien común. La defensa de los intereses comunes la puede asumir cualquier de los condueños, todos en conjunto o algunos de ellos, haciendo valer el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de sus derechos materiales, usando del derecho de acción, para provocar la actividad judicial del Estado, con las pretensiones del caso. Cualquiera de los copropietarios tiene la legitimidad activa – legitimatio ad caussam- para asumir la defensa jurisdiccional del bien común sin requerir mandato general ni especial para la representación en proceso de los demás, pues la facultad está ya dada por la ley.  Derecho a la usucapión. El Código Civil no contiene ninguna norma que regule el derecho de los copropietarios o de cualquiera de ellos a usucapir el bien común. El fundamento de este derecho radica en el ejercicio del hecho de la posesión en calidad de propietario. Si uno o todos los copropietarios se encuentran en el ejercicio de la posesión directa, real y efectiva, de manera pública, pacífica, con justo título y buena fe, y descubren posteriormente que el transferente no tenía el derecho que 59 hacerlo, pueden adquirir el bien común por la prescripción corta. Que desde luego será con la intervención de todos los coposeedores adquirientes con justo título y buena fe.  Derecho a introducir mejoras. El régimen de las mejoras en la copropiedad es sobre las necesarias y útiles, como expresamente dispone la ley. En cuanto a las de recreo de embellecimiento, no existe ninguna obligación de reembolso del costo de su ejecución, estas son conservadas por el copropietario que las introdujo y tiene el derecho a retirarlas o en su caso puede negociar con los copropietarios para su adquisición. El hecho de introducir mejoras necesarias y útiles en el bien común, por el copropietario o por