ESCUELA DE POSGRADO Doctor Luis Claudio Cervantes Liñán MAESTRÍA EN DERECHO CIVIL Y COMERCIAL EL DOCUMENTO DE FECHA CIERTA Y SUS EFECTOS JURÍDICOS EN EL OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PÚBLICA PRESENTADO POR: CESAR RAINIERO BERROSPI RIVERA LIMA - PERÚ 2016 2 DEDICATORIA La presente investigación está dedicada a mis padres, quienes son las personas que siempre me han guiado. El Autor. 3 AGRADECIMIENTO Un especial reconocimiento a los profesores de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega por sus valiosos conocimientos impartidos en la presente investigación. El Autor. I N D I C E 4 Resumen Abstract Introducción CAPÍTULO I Nº de Pág. FUNDAMENTOS TEÓRICOS DE LA INVESTIGACIÓN 1.1 Marco Histórico 01 1.2 Marco Legal 04 1.2.1 Documento de fecha cierta 04 1.2.2 Otorgamiento de escritura pública 05 1.3 Marco Teórico 06 1.3.1 Documento de fecha cierta 06 1.3.2 Otorgamiento de escritura pública 25 1.4 Investigaciones 45 1.5 Marco Conceptual 45 CAPÍTULO II EL PROBLEMA, OBJETIVOS, HIPÓTESIS Y VARIABLES 2.1 Planteamiento del Problema 49 2.1.1 Descripción de la Realidad Problemática 49 2.1.2 Antecedentes Teóricos 51 2.1.3 Definición del Problema 52 2.2 Finalidad y Objetivos de la Investigación 53 2.2.1 Finalidad 53 2.2.2 Objetivo General y Específicos 53 2.2.3 Delimitación del Estudio 54 2.2.4 Justificación e Importancia del Estudio 55 5 2.3 Hipótesis y Variables 57 2.3.1 Hipótesis Principal y Específicas 57 2.3.2 Variables e Indicadores 58 CAPÍTULO III MÉTODO, TÉCNICA E INSTRUMENTOS 3.1 Población y Muestra 59 3.2 Diseño Utilizado en el Estudio 61 3.3 Técnica e Instrumento de Recolección de Datos 61 3.4 Procesamiento de Datos 61 CAPÍTULO IV PRESENTACIÓN Y ANÁLISIS DE LOS RESULTADOS 4.1 Presentación de Resultados 62 4.2 Contrastación de Hipótesis 77 CAPÍTULO V CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES 5.1 Conclusiones 91 5.2 Recomendaciones 92 BIBLIOGRAFÍA ANEXOS: 1 Matriz de Consistencia 02 Encuesta RESUMEN 6 El documento público goza de fecha cierta en atención a su propia naturaleza, mientras que el documento privado adquiere fecha cierta en los supuestos reseñados en el artículo 245 del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil: “la muerte del otorgante; la presentación del documento ante funcionario público; la presentación del documento ante notario público, para que certifique la fecha o legalice las firmas; la difusión a través de un medio público de fecha determinada o determinable; y otros casos análogos”. Con respecto a la recopilación de la información del marco teórico, el aporte brindado por los especialistas relacionados con cada una de las variables: documento de fecha cierta y otorgamiento de escritura pública, el mismo que clarifica el tema en referencia, así como también amplia el panorama de estudio con el aporte de los mismos; respaldado con el empleo de las citas bibliográficas que dan validez a la investigación. En suma, en lo concerniente al trabajo de campo, se encontró que la técnica e instrumento empleado, facilitó el desarrollo del estudio, culminando esta parte con la contrastación de las hipótesis. Finalmente, los objetivos planteados en la investigación han sido alcanzados a plenitud, como también los datos encontrados en la investigación facilitaron el logro de los mismos. Asimismo merece destacar que para el desarrollo de la investigación, el esquema planteado en cada uno de los capítulos, hizo didáctica la presentación de la investigación, como también se comprendiera a cabalidad los alcances de esta investigación. Palabras claves: Efectos jurídicos, Otorgamiento, Escritura pública. ABSTRAC T 7 The public document enjoys certain date in view of their very nature, while the private document acquires a certain date in the cases outlined in Article 245 of the Consolidated Text of Civil Procedure Code: "the death of the grantor; the presentation of the document before a public official; the presentation of the document before a notary public to certify the date or legalize the signatures; diffusion through a public medium or determinable date; and similar other cases ". With respect to the collection of information on the theoretical framework, the support provided by specialists related to each of the variables: document a certain date and public document is granted, the same clarifying the issue in question, and also extends the landscape study with input thereof; backed by the use of citations which validate research. In addition, with regard to fieldwork, it was found that the techniques and instruments used, facilitated the development of the study, culminating this part with the testing of hypotheses. Finally, research objectives have been achieved fully, as well as data found in research facilitated achieving them. Also worth mentioning that for the development of research, the scheme proposed in each of the chapters, made didactic presentation of research, as also fully understand the scope of this investigation. Keywords: Document of certain date, Legal effects, Granting, Public deed. 8 INTRODUCCIÓN La investigación en cuanto al documento de fecha cierta, se apreció que ha sido creado con el fin de evitar conflictos entre varios adquirientes de un derecho, donde la certeza en la fecha se justifica en determinados casos en que se requiere también de seguridad jurídica, con el fin que no se cambie o se corrija el documento; y respecto al otorgamiento de escritura pública, tiene por finalidad dar una mayor seguridad a la celebración del acto jurídico, brindándole solemnidad o formalidad revestida de garantías. Asimismo el trabajo estuvo dividido en cinco capítulos: Fundamentos Teóricos de la Investigación; El Problema, Objetivos, Hipótesis y Variables; Método, Técnica e Instrumentos; Presentación y Análisis de los Resultados; finalmente Conclusiones y Recomendaciones, acompañada de una amplia Bibliografía, la misma que sustenta el desarrollo de esta investigación; así como los anexos respectivos. 9 Capítulo I: Fundamentos Teóricos de la Investigación, abarcó el marco legal, teórico con sus respectivas conceptualizaciones sobre: documento de fecha cierta y otorgamiento de escritura pública; donde cada una de las variables se desarrollaron con el apoyo de material procedente de especialistas en cuanto al tema, quienes con sus aportes enriquecieron la investigación; también dichas variables son de gran interés y han permitido clarificar desde el punto de vista teórico conceptual a cada una de ellas, terminando con las investigaciones y la parte conceptual. Capítulo II: El Problema, Objetivos, Hipótesis y Variables, se puede observar que en este punto destaca la metodología empleada para el desarrollo de la tesis; destacando la descripción de la realidad problemática, finalidad y objetivos, delimitaciones, justificación e importancia del estudio; terminando con las hipótesis y variables. Capítulo III: Método, Técnica e Instrumentos, estuvo compuesto por la población y muestra; diseño, técnicas e instrumentos de recolección de datos; terminando con el procesamiento de datos. Capítulo IV: Presentación y Análisis de los Resultados, se trabajó con la técnica del cuestionario, el mismo que estuvo compuesto por preguntas en su modalidad cerradas, con las mismas se realizaron la parte estadística y luego la parte gráfica, posteriormente se interpretó pregunta por pregunta, facilitando una mayor comprensión y luego se llevó a cabo la contrastación de cada una de las hipótesis. Capítulo V: Conclusiones y Recomendaciones, las mismas se formularon en relación a las hipótesis y a los objetivos de la investigación y las recomendaciones son viables. CAPÍTULO I FUNDAMENTOS TEÓRICOS DE LA INVESTIGACIÓN 1.1 MARCO HISTÓRICO La escritura pública ha ido evolucionando a través de la historia a la par del Notario pues ambas figuras van unidas. Comenzamos en Egipto, ya que el primer personaje que surge fue el scriba egipcio, que tiene como característica el poder redactar. Nos preguntamos ¿Qué papel desempeño el scriba en la transmisión de dominios?... él redactaba lo que se conocía como documento casero, que consistía en que el propietario frente a la cosa prometía dársela a otra 2 persona en presencia de tres testigos, esto se anotaba en un papiro. Desde aquí se comienza a apreciar la importancia que se le daba al documento, no en la intervención de scriba, sino del sello del sacerdote o del funcionario, y esta acción generaba muchas certeza que hasta se hacían los testamentos. Más tarde aparece otro documento realizado por el scriba al igual que el documentos casero, solo que este lo firmaba el scriba, aun así, ella llevado ante el sacerdote a que le pusiera el sello para darle validez. Los hebreos también tienen sus scribas, estos se nombran en la Biblia en el reinado de Artajerjes. Existía el escriba del rey y del pueblo; estos documentos no tenían valides si no tenían el sello del magistrado de la categoría perteneciente. En la antigua Grecia, lo hombres que memorizaban y conservaban los documentos se les llama Nemon o Ieronemon, en general estos hombres guardan la documentación religiosa y el estatal. En Roma existían gran cantidad de personas que redactaban los documentos, entre ellos los scribas que acompañaban a todos lados al Pretor. Luego aparece la figura del notarii, que aunque suena como el notario actual no se le asemeja ya que solo tomaba notas muy rápido, algo así como un taquígrafo. En esta época aparece el documentos escrito en la tabla, y de ahí toma su nombre el tabularii, este era un funcionario de jerarquía pues levantaba el censo, algunas personas le daban a guardar su testamento. También encontramos a la persona denominada tabellion, éste redactaba documentos entre particulares, los asesora, opina y aconseja. 3 Desde los primeros tiempos de Roma se habla de la Stipulatio, que junto con esto aparece la obligatio literis que consistía en anotarciones a los libros que realizaba casi siempre al acreedor y algunas veces el deudor. Todo evoluciona en la época de Justiniano, y para llegar a allá, el imiperio romano debe pasar por sus etapas de monarquía, república, absolutismo, etc. Es Justiniano quien realiza la ecopilación de leyes, estos queda en el corpus iuris. De acuerdo con la forma probatoria dividimos en el documentos publicae, que era el magistrado; el documento privata, era otorgado en presencia de testigos; publicae confeta, debía ser redactada por el tabellion. A pesar de esta evolución que se vino marcando, el documento aun necesitaba la insinuatio que significa la intervención de un magistrado para darle la “fides publica” vale que la insinuatio le daba el carácter de instrumento público al documento realizado.1 El Notario Medieval. Con la invasión de los pueblos barbaros comienza el Medievo, esto es de gran importancia para el instrumento notarial. En su desplazamiento los hunos comandos por Atila se encuentran con los godos y visigodos. El negocio jurídico se realiza entonces en forma de juicio y se dictaba la sentencia, luego se suavizaban las formas y terminaba por ser una confesión del acreedor ante el magistrado. Primero eran los testigos, luego los tabellones, más tarde era la sentencia con autoridad de cosa juzgada. Al regularse las nuevas actividades que surgían, en ocasiones se aceptaba o modificaba la legislación existente, y en otras, se creaban instituciones jurídicas nuevas; consecuentemente la forma notarial evolucionó y fue regulada de manera más precisa. 1 CLUBENSAYOS. ANTECEDENTES DE LA ESCRITURA PÚBLICA, p. 1 4 1.2 MARCO LEGAL 1.2.1 Documento de fecha cierta a) Código Procesal Civil - Resolución Ministerial Nº 010-93-JUS Promulgado el 08.01.93 y publicado el 22.04.93. TITULO VIII: MEDIOS PROBATORIOS. Capítulo I: Disposiciones Generales. Capítulo V: Documentos. Artículo 233. Documento.- Es todo escrito u objeto que sirve para acreditar un hecho. Artículo 234. Clases de documentos.- Son documentos los escritos públicos o privados, los impresos, fotocopias, facsímil o fax, planos, cuadros, dibujos, fotografías, radiografías, cintas cinematográficas, microformas tanto en la modalidad de microfilm como en la modalidad de soportes informáticos, y otras reproducciones de audio o video, la telemática en general y demás objetos que recojan, contengan o representen algún hecho, o una actividad humana o su resultado. Artículo 245. Fecha cierta.- Un documento privado adquiere fecha cierta y produce eficacia jurídica como tal en el proceso desde: 1. La muerte del otorgante; 2. La presentación del documento ante funcionario público; 3. La presentación del documento ante notario público, para que certifique la fecha o legalice las firmas; 4. La difusión a través de un medio público de fecha determinada o determinable; y 5 5. Otros casos análogos. Excepcionalmente, el Juez puede considerar como fecha cierta la que haya sido determinada por medios técnicos que le produzcan convicción. 1.2.2 Otorgamiento de escritura pública a) Constitución 1993 Conforme al artículo 2° de la Carta Magna, toda persona tiene derecho a la propiedad y a la herencia, en ese contexto, el Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa, conforme lo establece el artículo 60°. Finalmente, conforme al artículo 70°, el derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio. b) Código Civil Promulgado el 27/04/84 y Publicado 25/07/84 Libro V Derechos Reales Sección Segunda Título I: Clases de Bienes Inmuebles 6 Artículo 885° Bienes Inmuebles Se consideran bienes inmuebles: i) El suelo, el subsuelo y el sobresuelo, ii) El mar, los lagos, los ríos, los manantiales, las corrientes de agua y las aguas vivas o estanciales, iii) Las minas, canteras y depósitos de hidrocarburos, iv) Los diques y muelles, v) Las concesiones para explotar servicios públicos, vi) Las concesiones mineras obtenidas por particulares, vii) Los derechos sobre inmuebles inscribibles en el registro y vii) Los demás bienes a los que la ley les confiere tal calidad. 1.3 Marco Teórico 1.3.1 Documento de fecha cierta El Notario Público realiza diversas tareas que le son encomendadas en cumplimiento de la Ley del Notario, una de ellas es la certificación de las firmas que corresponden a las partes intervinientes en un contrato o acuerdo, el cual, en la mayoría de casos no es redactado por el Notario sino por las propias partes intervinientes. En el documento que las partes llevan al Notario se puede apreciar información que las identifica y que demuestra su voluntad de celebrar un acuerdo o la declaración de algún acto. Allí, lo primero que se aprecia es que las partes declaran que tiene plenas facultades y que son mayores de edad, por lo que a través del ejercicio de sus derechos evidencian la capacidad de ejercicio. Cabe precisar que si no se cumplen estas condiciones no se podrán realizar gestiones ante el Notario. 7 Además, el artículo 2034 del Código Civil dispone: la cesión de créditos que no sean a la orden o al portador, no produce efectos contra tercero sino desde que su fecha deba tenerse por cierta, conforme a las reglas siguientes: I) Si tiene por objeto un crédito que deba inscribirse, desde la fecha de su inscripción en el Registro Público de la Propiedad; II) Si se hace en escritura pública, desde la fecha de su otorgamiento; III) Si se trata de un documento privado, desde el día en que se incorpore o inscriba en un Registro Público; desde la muerte de cualquiera de los que lo firmaren, o desde la fecha en que se entregue a un funcionario público por razón de su oficio. Es por eso, que la autora LOBO, Teresa (2010) informa que si bien, el concepto de documento de fecha cierta se encuentra plasmado en el título tercero del Código Civil, correspondiente a la transmisión de las obligaciones, y en específico en el capítulo I de la cesión de derechos, la jurisprudencia ha tomado las reglas que se transcribieron con antelación para la eficacia probatoria de los documentos con relación a la fecha. Asimismo, en el instrumento público, la fecha debe reputarse verdadera, mientras no haya una objeción de falsedad que se acredite debidamente, puesto que la fijación de la fecha es obra exclusiva de un funcionario público; pero en la escritura privada es obra de las partes, las que incluso pueden ponerse de acuerdo para antedatar o estampar una fecha posterior a la verdadera, y por lo mismo no puede hacer igualmente fe. 8 Respecto a la eficacia probatoria de la fecha en un documento privado, cabe distinguir entre las partes y los terceros. Entre las partes, esto es, entre las partes que intervinieron en el acto jurídico consignado en la escritura privada, y por extensión a sus representantes y herederos, la fecha se reputa verdadera mientras no se demuestre su falsedad. Con relación a los terceros, la fecha contenida en el documento privado carece de toda fuerza probatoria, si no es cuando se haya hecho cierta por los modos indicados por la ley, o por otros equivalentes capaces de eliminar la sospecha de una fecha falsa, esto es, anterior o posterior a la verdadera. Entre esos terceros quedan comprendidos los causahabientes que en virtud de la escritura de fecha anterior a su adquisición de un derecho real o equiparado al real, resentirían un perjuicio, y que por ende, están interesados en pretender la certeza de la fecha; así como los acreedores quirografarios, dado que ejercitan un derecho propio, como sucede cuando impugnan un acto realizado en fraude de sus derechos, siendo en la tercería excluyente de dominio en los que resulta relevante. En efecto, el concepto de fecha cierta ha sido creado para dirimir el conflicto entre varios adquirientes de un derecho, lo que no sucede respecto de quien se excepciona con un recibo, por ejemplo, frente al nuevo titular del crédito, ya que aquél no invoca la adquisición de un derecho en contra de éste, sino tan sólo la propia liberación. La certeza en la fecha se justifica en determinados casos en que se requiere dar seguridad jurídica; para evitar que los documentos se antedaten en perjuicio de tercero. 9 De este modo, la fecha cierta de los documentos sólo opera frente a terceros que no fueron parte en la elaboración del documento privado, porque no intervinieron en su celebración; por lo tanto, en un contrato de arrendamiento celebrado por actor y demandado, en el que los derechos y obligaciones de los contratantes, validez y fecha de celebración, derivan del propio contrato, resulta irrelevante la certeza de la fecha de celebración. Cabe destacar que para demostrar el interés jurídico en el amparo. Un documento privado de fecha incierta no es suficiente, aun en el supuesto de que no fuese objetado. Igualmente, de la certeza de la fecha de los documentos privados depende su eficacia en los juicios reivindicatorios, posesorios y en la prescripción adquisitiva. 2 De otro lado, ORGAZ, Arturo (2008) refiere que se comprende que el tiempo en que los actos jurídicos se verifican, es una circunstancia capital por las consecuencias que puede promover en la esfera jurídica la concurrencia o conflicto de derechos. De ahí la necesidad de la fecha cierta, que es la constancia auténtica del momento en que un acto jurídico se verificó. Mientras los actos jurídicos públicos tienen fecha cierta, que es la que se consigna en ellos por persona que guarda la fe pública, los instrumentos privados carecen de tal particularidad, es decir, no tienen autenticidad, no hacen fe contra terceros en cuanto al verdadero momento en que fueron otorgados. 2 LOBO, Teresa. LA FECHA CIERTA DE LOS DOCUMENTOS EN RELACIÒN CON SU EFICACIA PROBATORIA, pp. 192-193 10 A causa de que las partes intervinientes en un acto privado podrían fechar falsamente los documentos (cartas-órdenes, recibos, contratos, etc.), con propósitos de disimular la verdad de las situaciones o relaciones jurídicas, acarreando perjuicios a los terceros, la fecha cierta es requisito importantísimo. Para que los instrumentos carentes de fecha cierta la adquieran, deben ser presentados en juicio o archivados en una oficina pública, o reconocidos ante un oficial público, o insertos en algún protocolo notarial. La fecha cierta, en tales casos, es la de la presentación, inserción o reconocimiento. También adquiere fecha cierta un documento a contar desde el día del fallecimiento de la persona que lo otorgó. 3 Asimismo, CARRIÓN LUGO, Jorge (2008) refiere que el ordenamiento procesal vigente establece que son distintos el documento y su contenido, pudiendo subsistir este aunque el primero sea declarado nulo. 4 Por otro lado, el autor TORRES VÁSQUEZ, Aníbal (2012) refiere que el artículo 245º del Código Procesal Civil señala que un documento privado adquiere fecha cierta y produce eficacia jurídica como tal en un proceso desde: 1) La muerte del otorgante; 2) La presentación del documento ante funcionario público; 3) La presentación del documento ante Notario público para que certifique la fecha o legalice las firmas; 4) La difusión a través de un medio público de fecha determinada o determinable; y 5) Otros casos análogos. 3 ORGAZ, Arturo. DICCIONARIO DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES, p. 157 4 CARRIÓN LUGO, Jorge. EL RECURSO DE CASACIÒN EN EL PERÚ, pp. 120-122 11 Excepcionalmente, el Juez puede considerar como fecha cierta la que haya sido determinada por medios técnicos que le produzcan convicción. En el presente caso, la accionante interpone su demanda de tercería basada en una minuta de compraventa; sin embargo, dicho documento carece la fecha cierta, toda vez que, si bien presenta un sello del Notario, no aparece que este haya certificado la fecha o legalizado las firmas puestas en dicho documento. Por otro lado, no puede otorgarse al documento indicado la calidad de fecha cierta en base a una declaración testimonial de un Notario público, ya que tal supuesto no está contemplado en el artículo mencionado; máxime, si de la testimonial del Notario no se advierte que este haya autorizado la minuta en cuestión confiriéndole fecha cierta, de acuerdo a lo previsto en el artículo 97º de la Ley de Notariado, Decreto Ley Nº 26002. Además, la determinación de fecha cierta de un documento a partir de medios técnicos, es una facultad discrecional inherente a los organismos de fallo y, por lo tanto, no resulta obligación de los organismos de instancia darle el carácter de público a la instrumental en mención. También, las facturas son documentos ciertos respecto de los gastos efectuados. No se puede oponer con carácter probatorio las proformas presentadas por la parte demandada ya que las primeras tienen la contundencia de la realidad que no puede ser enervada por un documento que contiene una cantidad probable y que puede ser objeto de variación. 12 De igual forma, la sustentación de la nulidad de un documento evidentemente debe deducirse en vía de acción, más si es tramitada en proceso de naturaleza breve, no sería posible sustentarla por la mencionada vía de acción. Únicamente es posible en este tipo de proceso referirse a la nulidad formal de título, pero no a la nulidad sustancial. 5 En cuanto a la diferencia entre ineficacia y nulidad, el autor ZAVALETA CARRUITERO, Wilvelder (2009) informa que debe diferenciarse la declaración de ineficacia, que es aquella por la que el juzgador no toma en cuenta un documento para fundar su decisión, de la declaración de nulidad, que es aquella por la cual un documento deviene en ineficaz. Cuando el documento no es o no forma parte de la materia controvertida, el juzgador solo puede hacer lo primero, mas no lo segundo. 6 De igual modo, HERNÁNDEZ GARCÍA, Mireya y Luz Elena (2007) refiere que fecha cierta de un documento privado, la produce el acto de un funcionario público donde se presenta, realizado con la convicción razonable de actuar dentro de sus atribuciones, mientras no se declare su nulida Es por eso, que la finalidad perseguida por la ley y la jurisprudencia, al exigir fecha cierta en los documentos privados, para el surtimiento de efectos frente a quienes no los suscribieron, consiste en impedir el logro de posibles propósitos maliciosos y fraudulentos que se pudieran pretender con la confección de 5 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. DICCIONARIO DE JURISPRUDENCIA CIVIL, pp. 275-276 6 ZAVALETA CARRUITERO, Wilvelder. CÓDIGO PROCESAL CIVIL, p. 368 13 instrumentos antedatados de esta clase, para afectar la validez o eficacia de actos jurídicos diferentes, celebrados en provecho de terceros. Además, el medio ideado para satisfacer esa finalidad, se apega claramente a las reglas de la lógica y consiste en otorgar los efectos jurídicos del documento, en un proceso intelectivo de asociación, a partir de la fecha de acaecimiento de algún hecho natural o ciertos actos jurídicos de fecha fácilmente comprobable y ordinariamente indiscutible. El primero, consiste en el hecho natural de la muerte de uno de los contratantes, por ser incontestable que dicha persona sólo pudo suscribir el instrumento durante su vida, el último día de ésta inclusive. Los actos jurídicos de frecuente invocación radican en la presentación del documento privado ante un Registro Público o ante un notario público, pues las autoridades indicadas tienen la función, precisamente, de dar certeza a la existencia de los hechos suscritos a partir de la fecha del registro, y de ponerlos en conocimiento del público en general, para su posible consulta, y los notarios públicos están dotados por la ley de fe pública, por lo cual los actos celebrados o ratificados ante ellos resultan ciertos, en cuanto a su fecha, a partir de su celebración o ratificación, según sea el caso. Es por ello, que también son aptos para conseguir la finalidad en comento, los actos celebrados por otras autoridades en ejercicio de sus atribuciones legales, porque sus actos gozan de la presunción de verdad como actuación del Estado, sustentada en la soberanía popular, delegada en ellos para su ejercicio. Ese mecanismo para atribuir fecha cierta a los documentos privados, debe considerarse satisfecho cuando se presenten ante un 14 funcionario público que actúa con la convicción razonable de estar en ejercicio de sus atribuciones, porque el acto se encuentra dotado de la misma certeza que los anteriores, mientras no se declare la nulidad de la actuación, por algún motivo que destruya la presunción de la fecha del acto de la autoridad, o de la presentación del documento privado ante dicho funcionario, pues con esto último se desvirtuaría la presunción de que en la fecha de la supuesta presentación ya existía el documento privado de la alusión. 7 Asimismo, ARMELLA, Cristiana Noemí (2009) manifiesta que para definir a la expresión “fecha cierta” recurre a la definición que brinda la Enciclopedia Jurídica Omeba “La fecha cierta es la designación del día, mes y año que determina la existencia legal del acto o hecho jurídico sin que pueda ser cuestionado por terceros. En los instrumentos públicos se considera fecha cierta a la expresaba en ellos, en virtud de la prevención de la autenticidad que la ley confiere a su contenido. En cambio, los instrumentos privados sólo tendrán fecha cierta cuando la adquieran por alguno de los medios comúnmente admitidos en la legislación”. Además, la importancia de la fecha cierta de los instrumentos privados radica en que se pruebe el contenido de dichos instrumentos respecto de terceros y sucesores singulares. Su finalidad consiste en evitar que las partes se pongan de acuerdo para antedatar un documento y, de este modo, perjudicar a terceros. Es por ese motivo, que un instrumento privado sólo 7 HERNÁNDEZ GARCÍA, Mireya y Luz Elena. CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO, p. 27 15 puede ser opuesto a los terceros, si ha adquirido fecha cierta. El codificador buscó, de este modo, proteger a los terceros y sucesores singulares. De otro lado, la certeza de fecha tiene gran importancia debido a que la fecha está relacionada con distintos institutos jurídicos, como por ejemplo, la capacidad, la representación, el estado civil, la existencia de la cosa objeto del contrato, etc. La fecha es esencial para determinar la capacidad de las partes contratantes, la vigencia de las representaciones, el carácter de los bienes en relación al estado civil, la existencia misma de la cosa objeto del contrato. De igual manera, presenta una síntesis de tres fallos que se refieren al concepto, a la función, a la finalidad, y al ámbito de aplicación de la fecha cierta. En dichos fallos, se deja en claro que el problema de la fecha cierta surge en las relaciones con terceros, dado que entre las partes es suficiente el reconocimiento de las firmas; y que la fecha cierta no se aplica a los sucesores universales, como por ejemplo los herederos, sino solamente con respecto a los terceros y sucesores singulares. 1) Fecha cierta es aquella de la que no puede dudarse que un acto jurídico fue otorgado con anterioridad a la misma fecha, y que consiste en un segundo acontecimiento que la otorga a los instrumentos bajo firma privada. 2) La exigencia de fecha cierta en los instrumentos privados se funda en la necesidad de evitar que las partes se pongan de acuerdo para fraguar un documento antedatándolo, con el objeto 16 de burlar los derechos de los terceros o de los sucesores singulares. Por ende, cuando se trata de sucesores universales (como los herederos) esta exigencia de la fecha cierta carece del interés tenido en mira por el legislador. 3) El problema de la fecha cierta sólo se suscita en las relaciones con terceros por estar vinculado con la oponibilidad a ellos del instrumento respectivo; en cambio, entre las partes basta el reconocimiento de la firma para que quede probado su contenido, y en ausencia de prueba en contrario, debe estarse a la fecha consignada en él. 8 De igual modo, LAGOMARSINO, Carlos (2009) afirma que la primitiva interpretación consideró taxativa esa enumeración, fundándose en que se trata de excepciones al principio de que los instrumentos privados no prueban frene a los terceros la verdad de la fecha en ellos expresada. Dentro de los exponentes de esta corriente. 9 Dentro de la doctrina notarial, BOLLINI y FERRARI CERETTI (2009) adhieren a esa postulara sostiene que: El legislador sólo ha tomado en mente, para dar fecha cierta a los instrumentos privados, hechos que no dejan lugar a dudas, que por sí solos implican seguridad absoluta, de que el documento no pueda haber sido firmado con posterioridad a la fecha de producido: tal es el carácter común de los hechos tenido en cuenta en cada uno de los cuatro incisos. 8 ARMELLA, Cristiana Noemí. TRATADO DE DERECHO NOTARIAL, REGISTRAL E INMOBILIARIO, pp. 357-358 9 LAGOMARSINO, Carlos. CÓDIGO CIVIL Y LEYES COMPLEMENTARIAS. COMENTADO, ANOTADO Y CONCORDADO, p. 671 17 Por otra parte, lo que la ley no ha querido ha sido abrir la puerta a lo arbitrario y a la incertidumbre. 10 Asimismo, la autora ARMELLA, Cristiana Noemí (2009) informa que son los jueces los que determinarán en cada caso concreto si el instrumento privado tiene fecha cierta o si, por el contrario, carece de ella. La enumeración de la ley no tiene carácter taxativo, pero la prueba para determinar si un instrumento privado tiene o no fecha cierta debe ser apreciada con rigor por los jueces. Dentro de los supuestos fuera de los enunciados en el artículo, que la jurisprudencia considera que dan fecha cierta, están: la certificación notarial de firmas: La intervención de las distintas reparticiones administrativas necesarias para la obtención de los recaudos imprescindibles para que la escritura pública pudiera ser firmada, da fecha cierta al boleto de compraventa; el poder por escritura pública para otorgar la escritura prometida en un boleto de compraventa determinado, es prueba suficiente de la fecha cierta de éste; el reconocimiento judicial de firmas; y la inserción del sellado fiscal en el documento. En este punto, se sintetiza aquellos fallos, en los cuales se sostiene que la enumeración de la ley, es ejemplificativa, pero que para considerar que un documento no ha sido antedatado y darle fecha cierta, requieren que varios elemento sean apreciados en conjunto; no siendo suficiente un elemento para considerar cierta la fecha de un instrumento privado. 10 BOLLINI y FERRARI CERETTI. FECHA CIERTA DE INSTRUMENTOS PRIVADOS, pp. 83- 84 18 Asimismo, el fallo sintetiza y admite otros medios distintos a los contemplados por la ley, para darle fecha a un instrumento privado. Estos medios son tomados como elementos de prueba, pero no con carácter de presunción legal. Además, tanto la doctrina como la jurisprudencia están divididas en cuanto a la dación o no de fecha cierta por la certificación notarial de firmas. Asimismo, se considera que la certificación notarial de firmas, hecha en la forma legal, cumpliendo con las normas de cada jurisdicción, habiendo firmado el/los requirente/s el libro de requerimientos y el documento simultáneamente, en presencia de un escribano público, otorga fecha cierta al instrumento privado, en cuanto a las firmas que fueron certificadas por el Notario, dado que las que no fueron certificadas por éste pueden haber sido puestas después. La certificación notarial de las firmas es un instrumento público; pero el instrumento privado, cuyas firmas se certifican, continúa siendo un documento privado a pesar de la certificación de sus firmas efectuada por Notario. 11 Asimismo, PELOSI, Carlos (2009) estima objetable que se asimile a los supuestos la circunstancia de que la autenticación de la firma se hace constar en el libro de requerimientos o registro de firmas. La intervención notarial tiene vis suficiente para apoyar, teóricamente, la tendencia favorable a la fecha cierta. 11 ARMELLA, Cristiana Noemí. Ob. Cit., pp. 371-372 19 Por tanto, conviene ser cautos en la aplicación de un criterio dilatado, pues, a las pretendidas virtudes o efectos que algunos asignan al documento privado con autenticación de las firmas por Notario, se le agregará éste de la fecha cierta al mismo documento privado, que sólo puede emanar del instrumento público principal y autónomo, y que no se extiende, en el caso que nos ocupa, al documento adicionado, cuando existe un adicional de certificación de firma, que es en sí mismo, independientemente del documento privado, instrumento público autónomo. Además, no es posible establecer a priori los casos en que debe admitirse, más allá de las disposiciones legales vigente que el documento privado ha adquirido fecha cierta. 12 De otro lado, PONDÉ, Eduardo (2010) refiere que desde el ángulo notarialista, sostiene que los ordenamientos reguladores de la función notarial que tengan el amparo de la fe pública notarial son aptos para dar fecha cierta a documentos privados, siempre – claro está- que se cumplan los requisitos que impongan esas normas legales. Tales las constancias devenidas de los libros de requerimientos o de registración de firmas. Son documentos notariales auténticos porque la fideifaciencia notarial les da esa categoría e impregna por el contenido del documento privado, pero si la certificación extendida por el Notario, cuya fecha de certificación es indudable fecha cierta, de lo que disiento de la opinión del autor, en cuanto a que para él no extiende al documento “adicionado”. 12 PELOSI, Carlos. FECHA CIERTA. CARÁCTER DE LA ENUMERACIÓN LEGAL, p. 65 20 Además, no se ve posibilidad de duda con respecto a que el día que el documento privado es exhibido al Notario y firmado en su presencia, ese documento existe, y en relación con esa fecha no tiene sentido suponer que pueda antedatarse, ya que es un hecho que percibe el Notario y que él afirma con toda fuerza y eficacia jurídica emanada de su facultad fedante. 13 De igual modo, FALBO, Miguel (2009) sostiene que cabe advertir que en estos casos hay una recíproca intercomunicación de (fechas entre el que lleva el acta de requerimiento y la que el Notario pone en el instrumento privado que certifica). Con todo, debe tenerse presente que la fecha de la certificación puede ser la fecha cierta del instrumento privado, si en esa oportunidad (es decir, la de la certificación) efectúan el requerimiento y firman ese instrumento todas las personas que aparecen suscribiéndolo. En cambio, si el documento privado aparece suscrito por varias personas, pero el Notario certifica la firma de una, o alguno de los firmantes, pero no de todos, la fecha de la certificación puede computarse como cierta par éstos (es decir, para las personas cuyas firmas están certificadas), pero no para los demás que, desde luego, pudieron firmar con posterioridad a ese acto. Tal es así, que toda certificación de firma que no cumpla con las formalidades mínimas, no puede ser admitida como cierta y valedera, negándole eficacia jurídica y, sobre todo, oponibilidad a terceros y sucesores singulares de las partes. 13 PONDÉ, Eduardo. FECHA CIERTA. CARÁCTER DE LA ENUMERACIÒN LEGAL, p.13 21 Por último, debe tenerse presente que estas certificaciones no tienen el valor jurídico de la declaración de reconocimiento del contenido negocial del instrumento; ni el de su transcripción en un registro público; ni de su archivo: razón por la cual la pérdida por destrucción del instrumento privado determina, simultáneamente, la pérdida de valor de la certificación realizada, pese a la constancia que pueda quedar en el libro de requerimientos de haberse verificado el acto. 14 Respecto a que no da fecha cierta, la autora ARMELLA, Cristiana Noemí (2009) informa que los fallos que sintetiza a continuación consideran que la certificación notarial de firmas da fecha cierta al instrumento privado en el que las firmas fueron puestas; si el documento fue certificado por el escribano y agregado al protocolo; o si el requerimiento firmó en el libro de requerimientos y en el documento privado simultáneamente ante Notario público. En cuanto a que no da fecha cierta, la síntesis de los fallos que consideran que la certificación notarial de firmas no dá fecha cierta al instrumento privado en el cual las firmas fueron puestas. Además, la certificación notarial no da fecha cierta si carece de fecha y lugar de la certificación. En este caso, si bien las firmas del instrumento privado fueron certificadas por Notario, éste omitió mencionar el lugar y la fecha de la certificación. 15 14 FALBO, Miguel. FECHA CIERTA. CARÁCTER DE LA ENUMERACIÓN, pp. 81-82 15 ARMELLA, Cristiana Noemí. Ob. Cit., pp. 375-376 22 Por otro lado, el autor TORRES VÁSQUEZ, Aníbal (2012) informa que valorada la autenticidad y la fecha de la minuta en la sentencia que ordena el otorgamiento de escritura pública, la minuta tiene plena validez y no puede ser cuestionada registralmente, al tratarse de aspectos vinculados a la propia decisión judicial. Además, la acción de otorgamiento de escritura pública no tiene otro objeto que dar mayor seguridad a un acto o contrato que ya se ha celebrado y perfeccionado, no estando sujeta incluso a los términos de prescripción. También, cuando la norma establece que un acto jurídico se otorgue por escritura pública no solo tiene la finalidad que obre en un documento matriz, sino también que el Notario público identifique a los comparecientes y dé fe de la manifestación de voluntad de los contratantes. 16 JURISPRUDENCIAS DE DOCUMETO DE FECHA CIERTA.  Corte Suprema. La fecha cierta en un documento también ha sido materia de análisis de una sentencia de la Corte Suprema de la República así tenemos el pronunciamiento que se da en la Casación Nº 3762-2001-Huánuco. “… la accionante interpone su Demanda de Tercería basada en una minuta de compraventa; sin embargo, dicho documento carece de fecha cierta toda vez que si bien presenta un sello 16 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Ob. Cit., p. 296 23 den Notario, no aparece que éste haya certificado la fecha o legalizado las firmas puestas en dicho documento. Por otro lado, no puede otorgarse al documento indicado la calidad de fecha cierta en base a una declaración testimonial de un notario público, ya que tal supuesto no está contemplado en el artículo mencionado (se refiere al artículo 245º del Código Procesal Civil); máxime, si de la testimonial del notario no se advierte que éste haya autorizado la minuta en cuestión, confiriéndole fecha cierta, de acuerdo a lo previsto en el artículo 97º de la Ley del Notariado, Decreto Ley Nº 26002”. 17 Así también tenemos la Cas. N° 643-2004-Huánuco, que señala “…Un documento privado de fecha cierta se caracteriza porque en una controversia adquiere eficacia jurídica en los supuestos regulados en el artículo 245 del Código Procesal Civil. De acuerdo a los incisos 2 y 3 del precepto legal precitado, un documento privado tiene la calidad de fecha cierta cuando se presenta ante funcionario público, o se presenta ante notario público para que certifique la fecha o legalice las firmas. En el presente caso, la minuta no fue ingresada a una Notaría Pública, razón por la cual la fecha cierta solamente resulta de la interposición de la demanda de otorgamiento de escritura pública, en que se presentó ante el juez de la causa. Según la cláusula quinta de la escritura de compraventa, el proceso de otorgamiento de escritura pública se inició en el juzgado el veintiocho de octubre de mil novecientos noventitrés, que es la fecha que le da certeza, por lo que se configura el error in procedendo denunciado, pues la recurrida infringe la regla 17 REVISTA PERUANA DE JURISPRUDENCIA. JURISPRUDENCIA, pp. 56-59 24 procesal anotada; por lo tanto declárese fundado el recurso (Cas. N° 643-2004-Huánuco, El Peruano, 30/11/2005). En el caso de una minuta, la fecha cierta se obtiene certificando (legalizando) la firma de los contratantes. Otro supuesto se da, ingresando la misma en la notaría, en este caso “sin legalización de firma de las partes”, momento en el cual se sella su ingreso, adquiriendo fecha cierta. Este último supuesto ha sido establecido mediante Casación N° 3434-2012-Lima. En un proceso de tercería de propiedad, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia mediante la Casación N° 3434-2012 Lima, determinó que cuando existe la certificación de un notario del ingreso a su despacho de la minuta de un documento privado, este escrito adquiere fecha cierta y produce eficacia jurídica. Esto a entender del Colegiado constituye en un caso análogo dentro del inciso 5 del artículo 245 del Código Procesal Civil, vinculado al tratamiento de la fecha cierta.  Tribunal Constitucional. El Tribunal Constitucional mediante el Expediente Nº 4339-2008-PHD/TC, ha señalado que el documento de fecha cierta al que se hace referencia en el artículo 62 del CPC, no implica entender al citado documento tal cual lo establece la regulación procesal civil. El Tribunal Constitucional considera que el documento en el que se aprecia una firma y sello de la entidad demandada es uno de fecha cierta, puesto que crea certeza sobre la existencia del mismo y sobre la finalidad que este intrínsecamente guarda, como es de poner en conocimiento en determinada 25 fecha a los demandados de la existencia del pedido de información que se les está efectuando.  Tribunal Registral. El Tribunal Registral a través de la Resolución Nº 017-2002-ORLC/TR de fecha 15 de enero de 2002, señala sobre la Fecha Cierta lo siguiente: “La fecha cierta del contrato no está dada por la fecha de la minuta, sino por la fecha del instrumento que la formaliza”.  Tribunal Fiscal. RTF Nº 03323-2-2006 “…De conformidad con el numeral 3) del artículo 245 del Código Procesal Civil, un documento privado adquiere fecha cierta y produce eficacia jurídica como tal en el proceso desde la presentación del documento ante Notario Público, para que certifique la fecha o legalice las firmas.” RTF Nº 01185-2-2006 “…La autenticación de la firma en una minuta de compra venta a cargo de un fedatario otorga fecha cierta al documento.” 1.3.2 Otorgamiento de escritura pública Una escritura pública es un documento público en el que se hace constar ante un notario público un determinado hecho o un derecho autorizado por dicho fedatario público, que firma con el otorgante u otorgantes, dando fe sobre la capacidad jurídica del contenido y de la fecha en que se realizó. La escritura pública es un instrumento notarial que contiene una o más declaraciones de las personas que intervienen en un acto o contrato, emitidas ante el notario que lo complementa con los requisitos legales propios y 26 específicos de cada acto, para su incorporación al protocolo del propio notario y, en su caso, para que pueda inscribirse en los registros públicos correspondientes.18 Es por eso que al revisar la información relacionada con la variable, encontramos que especialistas en el tema, tienen diferentes puntos de vista como ESPINOSA CARRETA (2010) quien lo define de la siguiente manera: “La Escritura Pública es todo documento matriz incorporado al protocolo notarial, autorizado por el Notario que contiene uno o más actos jurídicos”. Además, la redacción de la escritura pública comprende tres partes: introducción, cuerpo, conclusión. 19 De igual manera, NUÑEZ LAGOS, Rafael (2010) indica que para otra corriente, basada en los principios de Derecho Administrativo, el notario es un profesional del derecho que ejerce una profesión liberal. Teniendo en cuenta que “se puede realizar una actividad pública o un servicio público, sin ser funcionario o empleado público”. De este modo, al acceder a un registro notarial, el escribano tendrá que obrar en los límites de su competencia, cumpliendo las normas establecidas por el Código Civil y por el resto de la legislación vigente, así como las prescripciones específicas regulatorias de la función notarial a nivel local. 18 WIKIPEDIA. ESCRITURA PÚBLICA, p. 1 19 ESPINOZA CARRETA. ESCRITURA PÚBLICA, p. 1 27 Así los requerimientos de las partes, y, en ejercicio de sus funciones, redacta el documento, cumpliendo con las formalidades legales, para luego autorizarlo. Además, ante determinado requerimiento, el profesional le da forma jurídica y, más propiamente, forma instrumental. Es así que debe escuchar, preguntar, interpretar, calificar la voluntad de los requirentes y redactar el acto, para luego autorizarlo en ejercicio de sus funciones, suscribiendo el mismo con su firma y sello, confiriéndole la fuerza de la fe pública. 20 Asimismo, CABANELLAS, Guillermo (2009) quien manifiesta que en la acepción más característicamente jurídica, escritura es el documento o instrumento en que se hace constar una obligación, un convenio o alguna declaración, mediante la firma de los que en el acto intervienen. Tal es así que por obra y casi milagro de la naturaleza, el pensamiento del hombre se comunica a los demás por medio de la palabra, y con el desenvolvimiento de la cultura adquirido y la ductilidad para plasmar las máximas sutilezas de la menta y de lo inteligible; aun cuando la diversidad multiplicada de los idiomas haya frustrado después la intercomunicación y la hermandad fácil entre los humanos. Pero la palabra, invisible, aunque registrable por la moderna técnica de la conservación de los sonidos, desaparece apenas 20 NUÑEZ LAGOS, Rafael. ESQUEMAS CONCEPTUALES DEL INSTRUMENTO PÚBLICO, pp.10-11 28 pronunciada; aunque pueda perdurar en el recuerdo propio y en el ajeno, sometido con facilidad a negaciones cuando perjudica. De ahí que, ante el progreso y la multiplicación de tratos y contratos, surgiera la necesidad de perpetuar lo que se piensa y lo que se habla; y de ahí la idea de la escritura, patente en todos los pueblos primitivos, apenas adquieren un estado de cultura rudimentario. Aunque no en todos los países, la escritura ha seguido un proceso de desmaterialización. Suele empezar como pictórica o ideográfica; en virtud de lo cual, cada idea y cada palabra, cuando lo permiten, conducen al dibujo. Como no todo es material y materializable, Otro etapa se produce por el simbolismo, en que un signo más o menos ingenioso o convencional expresa una idea; como el círculo, para expresar la infinidad de Dios, sin principios ni fin. Además en una etapa su superación fonética, se advirtió que las palabras están formadas por esas células que son las sílabas, y se procedió a una grafía para cada una de ellas. Llevándose ese análisis a una depuración, se comprobó que, a su vez, cada sílaba o emisión conjunta de voz tiene esa suerte de átomo que son las letras. Cuando se llegó a la representación de ellas, con un signo distinto para cada sonido, vocal o consonante, la escritura se había logrado. No se sabe ni por quién, ni dónde ni cuándo, con plena exactitud; pero corresponde a algunos de los pueblos orientales, aunque no al egipcio, que prefirió el jeroglífico, ni a Mesopotamia, inclinada por el cuneiforme. Es muy probable que el descubrimiento sea de los fenicios, o al menos su perfección. 29 Es así que el autor en referencia lo define de la siguiente manera: “Documento extendido ante un notario, escribano público u otro fedatario oficial, con atribuciones legales para dar fe de un acto o contrato jurídico cumplido por el compareciente y actuante o por las partes estipulantes”. También agrega que en la escritura pública se expresará el lugar y fecha en que se otorga, las partes que intervienen o a que se refiere, al hecho del cual se deja constancia y las manifestaciones o cláusulas que los interesados formulen. Deberá ser firmada por las partes, por el funcionario autorizante y por los testigos que se requieran. Por lo general, el notario o escribano hace un borrador y, una vez conformes las partes, siempre que lo requieran, se les entregará copia o traslado, ya en forma simple o legalizada. 21 Por su parte, ETCHEGARAY, Natalio Pedro (2010) expresa sobre este instrumento notarial lo siguiente: “La escritura pública es el documento notarial principal, protocolar y con valor de instrumento público”. También señala que es el documento matriz que contiene un acto o negocio jurídico, autorizado por notario en ejercicio de sus funciones, dentro de los límites de su competencia y con las formalidades de ley. Le da forma al acto o negocio jurídico, lo constituye y eventualmente lo prueba. Se menciona al acto o negocio jurídico como contenido principal, pero en la escritura se realizan también actos de autenticación, comprobación y fijación de hechos. 22 21 CABANELLAS, Guillermo. DICCIONARIO ENCICLOPÉDICO DE DERECHO USUAL, pp. 181-183 22 ETCHEGARAY, Natalio Pedro. EL BOLETO DE COMPRA VENTA INMOBILIARIA., p. 275 30 De otro lado, el DICCIONARIO JURÍDICO CHILENO (2011) define la escritura pública como: El instrumento público o autentico otorgado con las solemnidades que fija esta ley, por el competente notario, e incorporado en su protocolo o registro público. Las escrituras públicas deben escribirse en idioma castellano y estilo claro y preciso, y en ellas no podrán emplearse abreviaturas, cifras ni otros signos que los caracteres de uso corriente, ni contener espacios en blanco. Podrán emplearse también palabras de otro idioma que sean generalmente usadas o como término de una determinada ciencia o arte. El notario deberá inutilizar, con su firma y sello, el reverso no escrito de las hojas en que se contenga una escritura pública o de sus copias. Las escrituras públicas deberán otorgarse ante notario y podrán ser extendidas manuscritas, mecanografiadas o en otra forma que leyes especiales autoricen. Deberán indicar el lugar y fecha de su otorgamiento; la individualización del notario autorizante y el nombre de los comparecientes, con expresión de su nacionalidad, estado civil, profesión, domicilio y cédula de identidad, salvo en el caso de extranjeros y chilenos radicados en el extranjero, quienes podrán acreditar su identidad con el pasaporte o con el documento de identificación con que se les permitió su ingreso al país. Además, el notario al autorizar la escritura indicará el número de anotación que tenga en el repertorio, la que se hará el día en que sea firmada por el primero de los otorgantes. El reglamento fijará la forma y demás características que deben tener los originales de escritura pública y sus copias. Además, las escrituras serán rubricadas y selladas en todas sus fojas por el notario. Carecerá de valor el retiro unilateral de la firma 31 estampada en el instrumento, si éste ya lo hubiere suscrito otro de los otorgantes. Cualquiera de las partes podrá exigir al notario que antes de firmarla, lea la escritura en alta voz, pero si todos los otorgantes están de acuerdo en omitir esta formalidad, leyéndola ellos mismos, podrá procederse así. Si alguno de los comparecientes o todos ellos no supieren o no pudieren firmar, lo hará a su ruego uno de los otorgantes que no tenga interés contrario, según el texto de la escritura, o una tercera persona, debiendo los que no firmen poner junto a la del que la hubiere firmado a su ruego, la impresión del pulgar de la mano derecha o, en su defecto, el de la izquierda. El notario dejará constancia de este hecho o de la imposibilidad absoluta de efectuarlo. Se considera que una persona firma una escritura o documento no sólo cuando lo hace por sí misma, sino también en los casos en que supla esta falta en la forma establecida en el inciso anterior. Siempre que alguno de los otorgantes o el notario lo exijan, los firmantes dejarán su impresión digital en la forma indicada en el artículo anterior. No será obligatorio insertar en la escritura documentos de ninguna especie, a menos que alguno de los otorgantes lo requiera. Además, si en virtud de una ley debe insertarse en la escritura determinado documento, se entenderá cumplida esta obligación con su exhibición al notario, quien dejará constancia de este hecho antes o después de la firma de los otorgantes indicando la fecha y número del documento, si los tuviere y la autoridad que lo expidió; y el documento será agregado al final del protocolo. Se tendrán por no escritas las adiciones, apostillas, entre renglonaduras, raspaduras o enmendaduras u otra alteración en las escrituras originales que no aparezcan salvadas al final y antes de las firmas de los que las suscriban. Corresponderá al notario, salvar las 32 adiciones, apostillas, entre renglonaduras, raspaduras o enmendaduras u otra alteración en las escrituras originales.23 Para SAVRANSKY, Moisés Jorge, (2010) la escritura pública es: “El instrumento público por antonomasia. Construye la especie más importante dentro del género instrumento público”. Es así que los instrumentos públicos respecto de los actos jurídicos: 1) Las escrituras públicas hechas por escribanos públicos en sus libros de protocolo, o por otros funcionarios con las mismas atribuciones, y las copias de esos libros sacadas en la forma que prescribe la ley. Por su parte, las escrituras públicas sólo pueden ser hechas por escribanos públicos, o por otros funcionarios autorizados para ejercer las mismas funciones. Mientras que esos otros funcionarios, como ser el juez del territorio o el juez de paz, en caso de que no hubiera escribano en el lugar; los ministros diplomáticos y cónsules del país acreditados en el extranjero, cumplen las referidas funciones con carácter excepcional. 24 Además agrega que la doctrina mayoritaria considera que “El notario es un profesional del derecho investido de una función pública” De ahí que para acceder al cargo se requiere tener el título de abogado o escribano. La función notarial que debe cumplir está 23 DICCIONARIO JURÍDICO CHILENO. ESCRITURA PÚBLICA, p. 1 24 SAVRANSKY, Moisés Jorge. FUNCIÓN NOTARIAL Y RESPONSABILIDAD, p. 763 33 considerada como función pública, y la misma consiste en dar fe y comunicar autenticidad y fuerza probatoria a los instrumentos autorizados. De este modo, los registros notariales son de propiedad del Estado, y son asignados de acuerdo con el procedimiento de discernimiento de las titularidades, que pueden variar conforme a la legislación provincial respectiva. Pero no existe ninguna subordinación al poder público. El notario actúa en forma independiente. Asimismo, la doctrina tradicional lo consideró un funcionario público. Sin embargo, la opinión contraria sostiene que no existe ninguna vinculación jerárquica, ni dependencia ni sueldo pagado por la administración, como tampoco representación alguna, por lo que considera que no es un funcionario público. 25 Por otro lado, la SUNAT (2010) quien tiene su propio concepto lo define así: “La escritura pública es todo documento matriz incorporado al protocolo notarial, autorizado por el notario. Sirve para darle formalidad a la minuta y, posteriormente, presentarla en Registros Públicos para su inscripción”. 26 Asimismo, ARMELLA, Cristina Noemí (2009) especialista en esta temática, refiere que la firma es definida como el nombre escrito de una manera particular, según el modo habitual seguido por la persona en diversos actos sometidos a esta formalidad. 25 Ibíd., p. 467 26 SUNAT. ELABORACIÓN DE LA ESCRITURA PÚBLICA, p. 1 34 Es así que es un requisito esencial de toda escritura, y de todo instrumento privado, implica aprobación por las partes del texto escrito, y le otorga validez al instrumento que la contiene. Algunos autores la definen como la representación gráfica del nombre y apellido de la persona, hecha de su puño y letra en la forma que acostumbra. Pero normalmente se trata de líneas que son ilegibles, que pertenecen a quien se las atribuye. Debe ser puesta por el propio interesado, sin que intervenga una persona extraña que le lleve la mano. No se admite que el analfabeto copie una firma de una muestra. En ambos casos falta la marca del pensamiento, la originalidad, que es el indicio característico de la creación. Tal es así que con la firma queda manifestada la conformidad con el negocio contenido en el instrumento y con su redacción, haciendo propias las declaraciones contenidas en él. Implica que el instrumento notarial se haya terminado, y completo. 27 Respecto al analfabeto, es dudoso si constituye firma el dibujo del nombre. SPOTA, Alberto (2009) entiende que debe remitirse al criterio del Juez. 28 PELOSI, Carlos (2010) sostiene que son válidas las escrituras públicas en esos casos, no sólo por tratarse de la manera habitual de firmar, sino porque lo importantes es el discernimiento con que se otorgó el acto. 27 ARMELLA, Cristina Noemí. Ob. Cit, p. 539. 28 SPOTA, Alberto. TRATADO DE DERECHO CIVIL, p. 230 35 Respecto a la firma falsa y sus consecuencias, el autor refiere que en este caso no es de aplicación, ya que éste se refiere a la falta de firma, que trae como consecuencia la nulidad del instrumento, sin necesidad de investigación alguna; mientras que en el caso de que el instrumento tenga estampada una firma falsa, existe apariencia de realidad y versas. Por lo tanto sería necesaria una investigación de hecho para luego proceder a la anulación del acto jurídico que contiene esa escritura, no se trataría de una nulidad instrumental sino negocial. Por otro lado, informa que para que el instrumento sea válido, debe ser firmado por todos los comparecientes. Si alguno de los cointeresados solidarios o meramente mancomunados no lo firmasen, el acto sería de ningún valor para “todos” los que hubiesen firmado. Pues, si se trata de un acto bilateral, la falta de firma de una parte, produce la nulidad, siempre que los que firmaron lo hicieron bajo la condición de tener por coobligados a los no firmantes. Mientras que en los actos unilaterales solo es necesario la firma de quien se obliga. La nulidad que trae aparejada la falta de firma, puede ser en cuanto al documento y en cuanto al acto o negocio jurídico. 29 En cuanto al documento, la nulidad de las escrituras que no tuvieren las firmas de las partes. Su falta, denota la inexistencia de la declaración de voluntad. 30 29 PELOSI, Carlos. EL DOCUMENTO NOTARIAL, p. 229 30 ARMELLA, Cristina Noemí. Ob. Cit., p. 541-542 36 En relación al negocio jurídico, SALVAT, Raymundo M., opina que la nulidad instrumental acarrea la nulidad del negocio, debido a que quienes suscribieron el instrumento, lo hicieron a condición de que los demás también lo harían. Asimismo, Llerena exige que se pruebe acabadamente que los que suscriben el instrumento, lo hicieron bajo la condición de que los demás también lo harían. 31 Es así que la firma del notario es el elemento fundamental de toda escritura pública. Importa una formalidad esencial para la existencia de la misma. Sin ella no hay escritura pública. Suscripto el documento, por las partes y por el notario, éste asume la veracidad del texto, afirma la legalidad del instrumento, se responsabiliza por el cumplimiento de los requisitos normativos y de la verdad de los hechos pasados en su presencia, y no de la sinceridad de las declaraciones de las partes, que pertenecen al fuero íntimo de cada uno. Una vez autorizado el instrumento por el notario, se producen las consecuencias legales. Si bien la firma del notario, da al instrumento el carácter de auténtico y público, cabe la pregunta relativa al valor del instrumento público al que le falta la firma del escribano. La jurisprudencia se ha inclinado en afirmar que el Codificador cuando establece en su nota, que no vale ni como instrumento privado, se refiere a que él no puede dar fe de autenticidad de un acto que no pasó en su presencia, pero de ninguna manera se puede despojar de valor a un documento privado, suscripto por las partes, y reconocido judicialmente por las mismas. 31 SALVAT, Raymundo M. TRATADO DE DERECHO CIVIL, p. 361 37 Además, los actores demandan por nulidad de una escritura pública de compraventa que el notario no firmó. Afirmando que habiéndose reconocido que el documento suscripto no tiene el carácter de escritura pública, implica reconocer la nulidad absoluta de la misma. La contraparte contesta la demanda, pide su rechazo y reconviene por escrituración. Expresando que el negocio jurídico que las partes suscribieron en el respectivo protocolo es totalmente válido y su contenido absolutamente cierto. Asegura que en el mismo protocolo y en numeración inmediata, se encuentran asentadas escrituras, que tuvieron como antecedente la escritura en cuestión. De este modo, si fuera nula la escritura no podría producir consecuencias jurídicas. Manifiesta que si bien el documento asentado y sin firma del escribano, pero suscripto por las partes, no tienen jerarquía de escritura pública, vale como documento privado. El criterio del sentenciante consistió en el rechazo de la demanda, por considerar que no se puede pedir la nulidad de un acto existente. La nulidad de los efectos que tuvo esa escritura, debe ser objeto de otros juicios. Aunque el notario otorgará testimonio para su inscripción, la escritura sin su firma es nula, dicha falta no puede ser suplida por el hecho de que la escritura figure inscripta en el Registro de la Propiedad. Además permitiría inferir que incurrió en falsedad en el testimonio, o que ese testimonio no tiene en carácter de instrumento público. En este sentido la firma del escribano importa una formalidad esencial para la existencia de la escritura pública, debido a que es 38 el encargado de darle su verdadera autenticidad. Es por ello que faltándole la firma, ese instrumento es nulo como público, pero como instrumento privado es válido ya que revela el acuerdo y la voluntad expresa de las partes que lo manifestaron con su firma. 32 Para LLAMBIAS, Jorge Joaquín (2012) la falta de firma del escribano, es un supuesto de nulidad, pues si falta ese elemento característico, el instrumento no tendría el carácter de público. 33 Cabe señalar que la nulidad de la escritura pública por falta de firma del notario, no queda subsanada por el hecho de que se haya expedido testimonio en que aparece aquélla. De igual manera, se puede aplicar la conversión, en el caso de que el instrumento se otorgare fuera del territorio de actuación del escribano. Expresa BORDA, Guillermo (2013) que la incompetencia no sólo será en razón del territorio, sino también en razón de la materia, porque tanto en un caso como en el otro el oficial público está legalmente inhabilitado para autorizar tales actos y no se advierte razón alguna para establecer diferencias entre ambas situaciones. 34 Con relación a la finalidad de la escritura pública, el especialista TORRES VÁSQUEZ, Aníbal (2012) informa la acción de otorgamiento de escritura pública no tiene otro objeto de mayor seguridad a un acto o contrato que ya se ha celebrado y perfeccionado, no estando sujeta incluso a los términos de prescripción. 32 ARMELLA, Cristina Noemí. Ob. Cit., pp. 542-543 33 LLAMBIAS, Jorge Joaquín. TRATADO DE DERECHO CIVIL: PARTE GENERAL, p. 459 34 BORDA, Guillermo. TRATADO DE DERECHO CIVIL: PARTE GENERAL, p. 172 39 Tal es así que cuando la norma establece que un acto jurídico se otorgue por escritura pública no solo tiene la finalidad que obre en un documento matriz, sino también que el notario público identifique a los comparecientes y dé fe de las manifestaciones de voluntad de los contratantes. Por lo tanto es finalidad de los procesos de otorgamiento de escritura pública, la formalización de un acto jurídico porque así lo determina la ley o porque así lo han acordado las partes; siendo que, cuando de compraventa se trata, el adquiriente podrá compeler a su vendedor a otorgarla, de acuerdo a lo dispuesto por el Código Civil. 35 Por otro lado, PIÑÓN, Benjamín Pablo (2010) señala que las enunciaciones dispositivas “atañen al contrato mismo, son sus estipulaciones, lo que constituye el objeto del negocio jurídico instrumentado. Estas cláusulas no sólo tienen valor entre las partes y sus sucesores universales, sino también frente a los terceros y sus sucesores singulares”. De esta manera, el notario da fe de la existencia material de los hechos por él cumplidos y de los realizados en su presencia, pero no garantiza la sinceridad de los mismos. Sólo las partes conocen su verdadera intención, que puede coincidir o no con el acto celebrado. Es así que el contenido de una escritura pública puede o no involucrar la verdadera intención de las partes. El notario recepta 35 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Ob. Cit, pp. 296-297 40 las declaraciones, hechos o actos, dándoles el encuadre legal. Pero nada le asegura que sea el real, pues éste pertenece al fuero íntimo de cada persona. El escribano no investiga la causa real del negocio, la que sólo los comparecientes conocen. El negocio o acto instrumentado sólo se puede desvirtuar mediante un juicio de simulación o por manifestación fehaciente contraria de las partes. Habitualmente, cuando el acto es simulado, se firma un contradocumento, que prueba dicha circunstancia. Entonces en un proceso de otorgamiento de escritura, ¿puede discutirse la validez del acto jurídico? En el proceso de otorgamiento de escritura pública solamente se busca revestir de determinada formalidad el acto jurídico, no discutiéndose en esta vía los requisitos para su validez, de allí que se sustancia en la vía sumarísima. El hecho de que en un proceso judicial se pretenda el otorgamiento de una escritura pública no impide que en otro proceso se pretenda declarar la invalidez del acto jurídico contenido en dicho instrumento, pues entre ambas pretensiones no existe identidad de petitorios, lo que ha de sustanciarse en vía de conocimiento. Por tanto, el Otorgamiento de Escritura Pública constituye una formalidad del contrato de compraventa, por tanto, este acto no tendría existencia jurídica sin la existencia previa, en el caso de autos, del contrato de compraventa y siendo petitorio del proceso principal la Nulidad Absoluta de la Escritura Pública de traslación de dominio, del acto jurídico que lo contiene, nulidad y cancelación ante la Oficina Registral y Reivindicación y Entrega Material de parte del predio, carece de asidero lo alegado por la recurrente en el sentido que se ha demandado la nulidad de la Escritura Pública de Compraventa y no la nulidad de la minuta que le dio origen. 41 Es así que en un proceso de otorgamiento de escritura pública, ¿procede demandar la entrega del bien?, a lo cual se puede responder que no resulta procedente la entrega del bien desde que este proceso solo pretende la formalización del derecho de propiedad que tiene esta parte. ¿En qué se distinguen las pretensiones de otorgamiento de escritura pública con las de rescisión contractual? La pretensión de otorgamiento de escritura pública es diferente de la pretensión de rescisión del contrato, en tanto que la primera supone la sola formalización de un acto jurídico en donde no se discute su validez, aunque haya sido ordenado por mandato judicial; mientras que en la pretensión de rescisión de un contrato, el cuestionamiento de su validez es fundamental. Por tanto, el fallo obtenido en el proceso de otorgamiento de escritura pública no puede ser considerado como cosa juzgada a efectos de resolver posteriormente la pretensión de rescisión del mismo acto jurídico. De ahí que leída la escritura, las partes prestan su conformidad, firmándola. Y el notario la autoriza con su firma y su sello, convirtiéndola en un documento auténtico y con eficacia jurídica entre las partes y erga omnes. 36 Por otra parte, toda relación jurídica nace de las manifestaciones de las partes. El escribano es el receptor de las declaraciones de los otorgantes del acto. Recibe los dichos y hechos que pueden o no hacer al negocio jurídico, para luego calificarlos y determinar si forman parte del documento notarial. 36 PIÑON, Benjamín Pablo. INSTRUMENTOS PÚBLICOS Y ESCRITURAS PÚBLICAS., p.58 42 Tampoco hay que olvidar que, en nuestro sistema, el notario es un profesional del derecho, quien no sólo autoriza el acto, sino que tiene el deber de asesorar con imparcialidad, estudiar el tema, examinar la capacidad de las partes, su legitimación y guardar el secreto profesional. Así, cumpliendo con su función fedante, se produce el encuadramiento del tema dentro de la ley. Finalmente, TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús (2015) nos da el siguiente alcance: La ley del notariado peruana vigente precisa sobre este tema lo siguiente: Artículo 59.- Conclusión de la Escritura Pública La conclusión de la escritura expresará: a) La fe de haberse leído el instrumento, por el notario o los otorgantes, a su elección. b) La ratificación, modificación o indicaciones que los otorgantes hicieren, las que también serán leídas. c) La fe de entrega de bienes que se estipulen en el acto jurídico. d) La transcripción literal de normas legales, cuando en el cuerpo de la escritura se cite sin indicación de su contenido y están referidos a actos de disposición u otorgamiento de facultades. e) La transcripción de cualquier documento o declaración que sea necesario y que pudiera haberse omitido en el cuerpo de la escritura. f) La intervención de personas que sustituyen a otras, por mandato, suplencia o exigencia de la ley, anotaciones que podrán ser marginales. g) Las omisiones que a criterio del notario deban subsanarse para obtener la inscripción de los actos jurídicos objeto del instrumento y que los otorgantes no hayan advertido. 43 h) La corrección de algún error u omisión que el notario o los otorgantes adviertan en el instrumento. i) La constancia del número de serie de la foja donde se inicia y de la foja donde concluye el instrumento; y, j) La impresión dactilar y suscripción de todos los otorgantes así como la suscripción del notario, con indicación de la fecha en que firma cada uno de los otorgantes así como cuando concluye el proceso de firmas del instrumento. La abrogada ley del notariado peruana señalaba lo siguiente: Artículo 59.- La conclusión de la escritura expresará: a) La fe de haberse leído el instrumento, por el notario o los comparecientes, a su elección; b) La ratificación, modificación o indicaciones que los comparecientes hicieren, las que también serán leídas; c) La fe de entrega de bienes que se estipulen en el acto jurídico; d) La transcripción literal de normas legales, cuando en el cuerpo de la escritura se cite sin indicación de su contenido y están referidos a actos de disposición u otorgamiento de facultades; e) La transcripción de cualquier documento que sea necesario y que hubiera haberse omitido en el cuerpo de la escritura; f) La intervención de personas que sustituyen a otras, por mandato, suplencia o exigencia de la ley, anotaciones que podrán ser marginales; g) Las omisiones que a criterio del notario deban subsanarse para obtener la inscripción de los actos jurídicos objeto del instrumento y que los comparecientes no hayan advertido; h) La corrección de algún error u omisión que se advierta en el instrumento; 44 i) La constancia del número de serie de la foja donde se inicia y de la foja donde concluye el instrumento; y, j) La suscripción por los comparecientes y el notario, con la indicación de la fecha en que se concluye el proceso de firmas del instrumento. (*) (*) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 28580, publicada el 12 Julio 2005, cuyo texto es el siguiente: "Artículo 59.- La conclusión de la escritura expresará: a) La fe de haberse leído el instrumento, por el notario o los comparecientes, a su elección; b) La ratificación, modificación o indicaciones que los comparecientes hicieren, las que también serán leídas; c) La fe de entrega de bienes que se estipulen en el acto jurídico; d) La transcripción literal de normas legales, cuando en el cuerpo de la escritura se cite sin indicación de su contenido y están referidos a actos de disposición u otorgamiento de facultades; e) La transcripción de cualquier documento que sea necesario y que pudiera haberse omitido en el cuerpo de la escritura; f) La intervención de personas que sustituyen a otras, por mandato, suplencia o exigencia de la ley, anotaciones que podrán ser marginales; g) Las omisiones que a criterio del notario deban subsanarse para obtener la inscripción de los actos jurídicos objeto del instrumento y que los comparecientes no hayan advertido; h) La corrección de algún error u omisión que se advierta en el instrumento; i) La constancia del número de serie de la foja donde se inicia y de la foja donde concluye el instrumento; y, 45 j) La impresión dactilar y suscripción de los comparecientes así como la suscripción del notario, con indicación de la fecha en que firma cada uno de los otorgantes así como cuando concluye el proceso de firmas del instrumento."37 1.4 INVESTIGACIONES Para la realización del estudio, se hizo una investigación en la Facultad como en la Biblioteca de la Escuela de Posgrado de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, donde no se halló el trabajo alguno. Asimismo, se ha efectuado visitas a diversas bibliotecas, como de la Universidad Mayor de San marcos, de la Universidad San Martín de Porres y de la Universidad Católica del Perú, con resultados infructuosos; no existen investigaciones a profundidad (solo generalidades o parciales) sobre el tema planteado en esta tesis para optar el grado de Magíster. 1.5 MARCO CONCEPTUAL a. Acto jurídico.- Se denomina acto jurídico al acto humano, voluntario y consciente que tiene como finalidad establecer relaciones de tipo jurídico entre las personas, como ser, entre otras, crear, modificar y extinguir derechos. b. Adquisición.- La palabra adquisición es un término que usualmente empleamos para expresar la compra que se realizó de algo, un producto, un servicio, un inmueble, entre otras cuestiones que son plausibles de comprar. 37 TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús. ESCRITURA PÚBLICA, p. 5 46 c. Autenticidad.- Cualidad de auténtico. d. Certeza.- Es el conocimiento claro y seguro de algo. e. Constancia.- Es un documento en el que se hace constar algún hecho, en ocasiones de modo auténtico o fehaciente. f. Corroboración.- Dar como cierta una creencia y opinión de cuya certeza no se estaba seguro previamente aportando nuevos datos. g. Documento de fecha cierta.- Entiéndase la copia certificada notarialmente del documento escrito donde conste el consentimiento del propietario para ofrecer el bien inmueble para la realización de operaciones inmobiliarias; considerándose también las formalidades dispuestas, en lo que resulten aplicables. h. Documento privado.- Es aquel documento realizado entre particulares en el que no ha intervenido ningún funcionario público. i. Documento.- Un documento es la prueba o testimonio material de un hecho o acto que una persona física o jurídica, una institución, asociación, etc., que puede ser de carácter público o privado, realizan como consecuencia del ejercicio de sus actividades y funciones y que podrá ser plasmado en una unidad de información que observe cualquier soporte, papel, cinta, disco magnético, película y fotografía, con el objeto de preservarlo en el tiempo en caso de necesitarlo para presentarlo como prueba, recuerdo o legado a alguien j. Eficacia.- Capacidad de lograr el efecto que se desea o se espera. 47 k. Escritura pública.- Es un documento público en el que se hace constar ante notario público un determinado hecho o un derecho autorizado por dicho fedatario público, que firma con el otorgante u otorgantes, dando fe sobre la capacidad jurídica del contenido y de la fecha en que se realizó. l. Exigibilidad.- Cualidad de exigible. m. Existencia.- La palabra existencia presenta un uso extendido en nuestro idioma y la solemos aplicar en diversos contextos. n. Fe pública.- Es cuando una afirmación contenida o no en un instrumento se tiene como verdad frente a todas las personas, y la fe pública más conocida es la notarial, sin embargo, no es la única, sino que se trata de un tema bastante amplio. o. Fortalecer.- El término fortalecer permite referir a la acción de dar fuerza a algo o alguien. p. Inmueble.- Que no puede ser trasladado o separado del lugar en que se halla, como tierras, casas o edificios. q. Inserción.- A través de la palabra inserción es posible dar cuenta de la acción de incluir una cosa en otra, o bien de incluir a un individuo dentro un grupo cuando este por x razón aún no ha logrado ingresar en él. r. Legalización.- Acción que consiste en hacer legal una cosa. s. Otorgamiento de escritura pública.- Es entendido por la jurisprudencia como un deber de las partes de perfeccionar el contrato. 48 t. Presentación.- Se refiere al proceso a través del cual el contenido de un tema determinado se expondrá ante un auditorio u otro lugar elegido, por ser o representar el mejor contexto para exponerlo. u. Proceso judicial.- Es un conjunto complejo de actos jurídicos del estado como soberano, de las partes interesadas (actor y demandado) y de los terceros ajenos a la relación sustancial, actos todos que tienden a la aplicación de una ley general, impersonal y abstracta, a un caso concreto controvertido para solucionarlo o dirimirlo. El proceso sirve a la satisfacción de los intereses jurídicos socialmente relevantes, siendo el medio constitucionalmente instituido para ello. v. Propiedad.- Derecho o poder que tiene una persona de poseer una cosa y poder disponer de el a dentro de los límites legales. w. Propiedad.- Hecho o circunstancia de poseer alguien cierta cosa y poder disponer de ella dentro de los límites legales. x. Reconocimiento.- A la acción de distinguir a una persona o cosa entre las demás como consecuencia de sus características y rasgos se la designa como reconocimiento. y. Seguridad jurídica.- es un principio del Derecho, universalmente reconocido, que se basa en la «certeza del derecho», tanto en el ámbito de su publicidad como en su aplicación, y que significa la seguridad de que se conoce, o puede conocerse, lo previsto como prohibido, ordenado o permitido por el poder público. z. Testimonio.- Declaración que hace una persona para demostrar o asegurar la veracidad de un hecho por haber sido testigo de él. 49 CAPÍTULO II EL PROBLEMA, OBJETIVOS, HIPÓTESIS Y VARIABLES 2.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 2.1.1 Descripción de la Realidad Problemática A consecuencia de la mercantilización, se advierte que el mundo actualmente gira en razón del campo económico- empresarial, y el mundo del derecho no es ajeno a ello, dado que se crean relaciones interpersonales que necesitan ser regulados y protegidos. En muchas actividades realizadas en el quehacer diario existen contratos que se celebran ya sea para la realización de actividades, asesorías, consultorías, contratación de personal, constancias, contratos de arrendamiento, mutuos dinerarios, entre otros. 50 Cabe precisar que la regla general no es la obligatoriedad de la legalización de firmas de las partes intervinientes ante el Notario sino por el contrario ello es una excepción en la legislación. Si de plano vemos que la legalización de las firmas de las partes contratantes no es obligatoria ni es la regla general, salvo excepciones, entonces ¿por qué se le da más credibilidad a un documento que tenga las firmas legalizada ante Notario de otro que no cumple dicha condición? El Notario Público realiza diversas tareas que le son encomendadas en cumplimiento de la Ley del Notario, una de ellas es la certificación de las firmas que corresponden a las partes intervinientes en un contrato o acuerdo, el cual, en la mayoría de casos no es redactado por el Notario sino por las propias partes intervinientes. En el documento que las partes llevan al Notario se puede apreciar información que las identifica y que demuestra su voluntad de celebrar un acuerdo o la declaración de algún acto. Allí, lo primero que se aprecia es que las partes declaran que tiene plenas facultades y que son mayores de edad, por lo que a través del ejercicio de sus derechos evidencian la capacidad de ejercicio. Cabe precisar que si no se cumplen estas condiciones no se podrán realizar gestiones ante el Notario. Apreciamos por el momento que la principal prerrogativa que se puede desprender de este medio es que cuando el Notario certifica que las firmas de las partes contratantes en determinado acuerdo son idénticas al efectuar un cotejo a las que aparecen en su DNI, dicho contrato o acuerdo obtiene de manera automática 51 una característica importante en materia tributaria, toda vez que se le otorga la condición de “fecha cierta”, ello a partir del instante en que ocurre la certificación notarial, aun cuando la fecha de celebración sea anterior. 2.1.2 Antecedentes Teóricos En cuanto al documento de fecha cierta, la CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA NORTE (2010), informa que un documento privado de fecha cierta se caracteriza porque en una controversia adquiere eficacia jurídica en los supuestos regulados en el artículo 245 del Código Procesal Civil. De acuerdo a los incisos 2 y 3 del precepto legal precitado, un documento privado tiene la calidad de fecha cierta cuando se presenta ante funcionario público, o se presenta ante Notario público para que certifique la fecha o legalice las firmas. 38 Con relación al otorgamiento de escritura pública, RIOJA BERMUDEZ, Alexander (2010), nos da el siguiente alcance: El otorgamiento de escritura pública es entendido por la jurisprudencia como un deber de las partes de perfeccionar el contrato. Ante el incumplimiento de este deber, el propietario podrá iniciar este proceso, a fin de que la parte renuente firme la escritura de formalización y si a pesar del mandato judicial se mantiene en su negativa, es el juez quien se sustituye en el obligado.39 38 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA NORTE. PROCESO DE OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PÚBLICA, p. 209 39 RIOJA BERMUDEZ, Alexander. PROCESO DE OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PÚBLICA, p. 1 52 2.1.3 Definición del Problema Problema Principal ¿De qué manera el documento de fecha cierta, tiene efectos jurídicos en el otorgamiento de la escritura pública? Problemas Específicos a. ¿De qué manera la constancia autentica que un acto jurídico se verifico, logra el fortalecimiento en el otorgamiento de escritura pública? b. ¿De qué manera la presentación, inserción o reconocimiento de un documento privado, garantiza la seguridad jurídica al ser otorgado con fe pública? c. ¿En qué medida la existencia de certeza en la adquisición de una propiedad, incide en el logro de la eficacia del acto jurídico? d. ¿De qué manera la legalización de un documento privado a nivel notarial, incide en la corroboración de este con fecha cierta? e. ¿De qué manera el logro de eficacia jurídica en un proceso judicial, incide en el logro en autenticidad del testimonio de escritura pública? f. ¿En qué medida la exigibilidad de las partes en el reconocimiento de documento privado, incide en el 53 fortalecimiento de la propiedad inmueble conforme al espíritu de la ley? 2.2 FINALIDAD Y OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN 2.2.1 Finalidad Lo que pretendemos demostrar con esta investigación, es que no es suficiente con lo regulado artículo 245º del Código Procesal Civil, para la viabilizar el trafico jurídico y otorgarle la calidad de fecha cierta a un documento, siendo que dicha norma no abarca todos los supuestos. Pretendemos que en la práctica se le determine si un documento califique como cierto y emitido (léase otorgado, redactado, realizado, formulado, redactado, etc…) en una determinada fecha, sin cuestionamiento de su existencia y de su fecha de emisión, no dejándose a la libre interpretación de la norma, hecho que viene trayendo muchos problemas, específicamente en el ámbito notarial. 2.2.2 Objetivo General y Específicos Objetivo General Demostrar si el documento de fecha cierta, tiene efectos jurídicos en el otorgamiento de la escritura pública. Objetivos Específicos a. Establecer si la constancia autentica que un acto jurídico se verifico, logra el fortalecimiento en el otorgamiento de escritura pública. 54 b. Establecer si la presentación, inserción o reconocimiento de un documento privado, garantiza la seguridad jurídica al ser otorgado con fe pública. c. Determinar si la existencia de certeza en la adquisición de una propiedad, incide en el logro de la eficacia del acto jurídico. d. Determinar si la legalización de un documento privado a nivel notarial, incide en la corroboración de este con fecha cierta. e. Precisar si el logro de eficacia jurídica en un proceso judicial, incide en el logro en autenticidad del testimonio de escritura pública. f. Establecer si la exigibilidad de las partes en el reconocimiento de documento privado, incide en el fortalecimiento de la propiedad inmueble conforme al espíritu de la ley. 2.2.3 Delimitación del Estudio a. Delimitación Espacial Este trabajo se realizó a nivel del Colegio de Abogados de Lima (CAL). b. Delimitación Temporal El período en el cual se realizó esta investigación comprendió los meses de Agosto 2015 – Marzo 2016. c. Delimitación Social En la investigación se aplicaron las técnicas e instrumentos destinados al recojo de información de los Abogados hábiles del CAL. 55 2.2.4 Justificación e Importancia del Estudio  Relevancia social. No podemos negar la gran importancia que tiene actualmente el poder determinar la fecha cierta de los documentos privados, ello debido a diversos factores como el poder acceder a bienes, formalizar contratos, concretar negocios, estos hechos determinan una revisión sobre como poder determinar la validez de la documento por la fecha en la que se emitió, siendo que en la actualidad tiene un reconocimiento jurídico regulado en el artículo 245º del C.P.C. y existe un nuevo supuesto de fecha cierta para un documento privado establecido por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia mediante la Casación N° 3434-2012 Lima, por la cual se determinó que cuando existe la certificación de un notario del ingreso a su despacho de la minuta de un documento privado, este escrito adquiere fecha cierta y produce eficacia jurídica; este supuesto se constituye en un caso análogo dentro del inciso 5 del artículo 245 del Código Procesal Civil, vinculado al tratamiento de la fecha cierta. Ahora el cómo aprecian y acatan esto lo notarios es la problemática puesto que aún muchos de ellos se reúsan a aceptar documentos para formalizar contratos y en especial en los contratos de compraventa, no solo en cuanto a la validez de las minutas que luego de un lapso de tiempo pretende ser formalizadas con la correspondiente escritura pública sino también en los documentos que se exigen para su correlativo legajo.  Relevancia jurídica. Como es una constante en las diversas legislaciones, y en la normatividad peruana, la figura de la fecha cierta de documentos 56 privados se encuentra regulada (Artículo 245º del Código Procesal Civil), pero aún deja grandes vacíos que no es fácil superar, pero vemos que va apareciendo en nuestra realidad aun intención de regular debidamente esta figura jurídica, puesto que existe un nuevo supuesto de fecha cierta para un documento privado establecido por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia mediante la Casación N° 3434-2012 Lima, por la cual se determinó que cuando existe la certificación de un notario del ingreso a su despacho de la minuta de un documento privado, este escrito adquiere fecha cierta y produce eficacia jurídica. El tema de investigación es de suma importancia porque se busca poder determinar y reconocer plenamente cuando nos encontramos ante un documento de fecha cierta, dado que demostraremos en el presente trabajo que tiene su propia naturaleza y su propio campo de acción, siendo el objetivo no dar la espalda a la realidad, sino más bien, regularla y brindar una mejor y mayor protección al tráfico jurídico.  Relevancia práctica. La finalidad del presente trabajo de investigación jurídica es el de poder determinar y reconocer plenamente cuando nos encontramos ante un documento de fecha cierta de acuerdo a nuestra legislación vigente (Artículo 245º del Código Procesal Civil) y como deben de aplicar la norma los Notarios Públicos (DEC. LEG. 1049), toda vez que advertimos que no puede dejarse que esta se desarrolle tan solo observando las reglas generales ya señaladas, por ello queremos demostrar cual es importancia que se determine a ciencia cierta la fecha cierta de los documentos en especial de los que van a ser empleados en una transferencia de compra venta, ello a la luz de nuestra realidad jurídica. 57 2.3 HIPÓTESIS Y VARIABLES 2.3.1 Hipótesis Principal y Específicos Hipótesis Principal El documento de fecha cierta, tiene efectos jurídicos en el otorgamiento de la escritura pública. Hipótesis Específicos a. La constancia autentica que un acto jurídico se verifico, logra el fortalecimiento en el otorgamiento de escritura pública. b. La presentación, inserción o reconocimiento de un documento privado, garantiza la seguridad jurídica al ser otorgado con fe pública. c. La existencia de certeza en la adquisición de una propiedad, incide en el logro de la eficacia del acto jurídico. d. La legalización de un documento privado a nivel notarial, incide en la corroboración de este con fecha cierta. e. El logro de eficacia jurídica en un proceso judicial, incide en el logro en autenticidad del testimonio de escritura pública. f. la exigibilidad de las partes en el reconocimiento de documento privado, incide en el fortalecimiento de la propiedad inmueble conforme al espíritu de la ley. 58 2.3.2 Variables e Indicadores Variable Independiente X. DOCUMENTO DE FECHA CIERTA Indicadores: x1.- Nivel de constancia autentica que un acto jurídico se verifico. x2.- Nivel de presentación, inserción o reconocimiento de documento privado. x3.- Existencia de certeza de la adquisición de una propiedad. x4.- Nivel de legalización de documento privado a nivel notarial. x5.- Logro de eficacia jurídica en un proceso judicial. x6.- Grado de exigibilidad de las partes en el reconocimiento de documento privado. Variable Dependiente Y. OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PÚBLICA Indicadores: y1.- Grado de fortalecimiento de otorgamiento de escritura pública. y2.- Garantiza la seguridad jurídica otorgado con fe pública. y3.- Logro de la eficacia del acto jurídico. y4.- Grado de corroboración de documento de fecha cierta. y5.- Logro en autenticidad del testimonio de escritura pública. y6.- Fortalecimiento de la propiedad inmueble conforme al espíritu de la ley. CAPÍTULO III MÉTODO, TÉCNICA E INSTRUMENTOS 3.1 POBLACIÓN Y MUESTRA Población La población objeto de estudio estará conformada por aproximadamente 24,500 abogados hábiles que se encuentran inscritos en el Colegio de Abogados de Lima, Abril 2015. Muestra Para determinar la muestra óptima se recurrió a las formula del muestreo aleatorio simple para estimar proporciones la misma que se detalla a continuación: 60 Z2 PQN n = ------------------------ e2 (N-1) + Z2 PQ Dónde: Z : Valor de la abcisa de la curva normal para una probabilidad del 95% de confianza. P : Proporción de abogados que manifestaron que otorgamiento de la escritura pública, tiene efectos jurídicos en el documento de fecha cierta (se asume P=0.5). Q : Proporción de abogados que manifestaron que otorgamiento de la escritura pública, no tiene efectos jurídicos en el documento de fecha cierta (Q = 0.5, valor a